德阳市人民政府办公室关于印发《德阳市政府投资建设项目管理办法(试行)》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 22:05:18   浏览:9194   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

德阳市人民政府办公室关于印发《德阳市政府投资建设项目管理办法(试行)》的通知

四川省德阳市人民政府办公室


德阳市人民政府办公室关于印发《德阳市政府投资建设项目管理办法(试行)》的通知



各县(市、区)政府、德阳经济技术开发区管委会,市级各部门:
《德阳市政府投资建设项目管理办法(试行)》已经市政府七届六次常务会议审议通过,现印发你们,请认真遵照执行。


2012年7月9日



德阳市政府投资建设项目管理办法(试行)


第一章 总 则

第一条 为适应社会主义市场经济和投融资体制改革的需要,完善投资责任制和风险约束机制,建立健全民主、科学的政府投资项目决策制度和组织实施程序,形成政府决策、部门监管、市场运营的政府投资项目建设管理体制,根据《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)及有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所指的市级政府投资建设项目,是指由市级行政企事业单位组织实施,使用上级及本级财政一般预算、基金预算、预算外资金、政府性融资、行政事业单位自筹资金、接受捐赠、国外政府贷款、国际金融组织贷款等财政性资金投资建设的固定资产项目。

多元主体投资的项目中,政府投资为主或政府投资占主导地位的项目,按政府投资建设项目进行管理。

第三条 政府投资项目的决策、管理和建设必须坚持以下原则:

(一)建立民主化和科学化的决策制度,实行集体决策。

(二)严格执行基本建设和技术改造项目监管制度,确保工程质量和投资效益。

(三)遵循政企分开原则,实行投资、建设、运营管理“三分离”的项目管理体制。

第四条 政府投资项目严格实行计划管理。编制投资计划的依据是国家有关法律法规和政策、德阳市国民经济和社会发展计划、城市规划以及实际需要。

第五条 政府投资主要用于关系国家安全和市场不能有效配置资源的经济和社会领域,包括公益性和公共基础设施建设,保护和改善生态环境,推进科技进步和高新技术产业化等。

第二章 部门权责

第六条 发展和改革部门是政府投资主管部门(下称“投资主管部门”),负责本级政府各行业投资项目的储备和政府投资项目审批等综合监督管理。

财政部门负责政府投资项目资金监督管理,包括项目资金预算筹措、政府投资项目的政府采购监督管理、财务活动的监督,审定招标项目控制价,对工程项目竣工(财务)决算进行审核、批复。

审计部门负责对政府投资项目资金的管理、使用及概算、预算、结算、决算情况进行审计监督,对政府投资重点建设项目进行跟踪审计。

监察部门负责对政府投资项目实施过程中相关单位和工作人员履职和廉洁情况进行行政监察。

住建、交通、水务等部门负责项目规划建设方案的制定和项目的编制工作,并负责建设项目相关建设手续的审批及项目实施建设的监管工作。

国土部门负责建设项目土地报征及拆迁等工作。

建设项目用地范围内的拆迁工作按属地原则由当地政府负责。

环保及其他相关职能部门,按各自职责对政府投资项目进行审批、管理和监督。

第七条 住建、交通、水务、国土等政府部门原则上不作为政府项目投资的业主,在政府投资项目中只作为行业主管部门,各自履行审批、监管和监督的职责。

第八条 政府投资项目业主承担建设项目的筹(融)资、投资、建设、营运管理、债务偿还,确保政府投资的建设项目工程按时保质完成。

第三章 项目管理体制

第九条 投资管理

(一)政府投资公司作为政府投资建设项目业主,由市政府委托其行使政府投资者和资产所有者的职责,负责政府投资建设项目资金的使用和管理,开展投资、融资和资本运营业务。

(二)市级投资形成的国有资产存量,在对其进行清理、鉴别和分类,通过产权界定、资产评估和汇总登记后,分别划转到相关投资公司作为其运作资本。投资人参与负责国有资产的管理和运作,监督、跟踪资产运行,收回盘活的资金。

(三)投资公司应按现代企业制度建立和运作,强化法人责任制,建立自我约束机制,确保政府投资的安全和效益。投资公司要以资本运营和项目融资为主,广开渠道,切实担负起为政府投资项目筹措资金的职能。

(四)政府安排的投资项目和投资公司安排的投资项目必须纳入预算管理,由市发改委和行业主管部门综合平衡后按基本建设程序办理。

投资公司的投资收益、资产变现收入及融汇资金要纳入全市固定资产投资计划,主要用于政府投资项目。国有独资和控股公司由市政府派任财务监管员,对投资公司的投资、收益和分配情况进行日常监督。

第十条 建设管理

(一)政府投资项目经市投资主管部门批准立项或可研报告后,由政府专门负责建设项目的实施管理机构或专业工程建设管理公司进行代建管理,对确定由专业工程建设管理公司代建的项目,由投资公司负责以招标或委托形式,选择符合资质要求的工程建设管理公司对项目建设实施专业化管理,项目管理实施机构负责控制投资质量、安全、工期;负责提出工程实施用款计划,按月上报工程进度情况,进行工程竣工结算和工程决算;负责移交合格工程,向使用单位移交项目档案资料;负责生产试运行及工程质保期管理,提交项目评价报告;协助办理土地征用、规划许可等相关手续;以及合同规定的其他工作,直到工程竣工验收。

(二)投资公司根据工程建设项目实施管理机构提交的工程进度用款计划,以合同履约形式将项目资金按进度拨付给施工单位,并监控资金使用、工程建设进度、规模、标准等。

(三)培育项目管理中介市场,大力发展综合性和专业性工程建设管理公司,提高重大建设项目管理水平。

第十一条 运营管理

(一)政府投资项目竣工验收后,由工程建设管理公司移交给投资公司。投资公司按项目性质移交给政府指定的单位使用和管理,或通过公开招投标选择相应的项目运营管理公司,负责项目的运营管理。

(二)运营管理市场为开放式市场,项目运营管理公司实行企业化运作,不受地区、所有制限制。

(三)政府有关部门应按国家有关法律法规和政策对项目的运营管理实施监督管理,不得直接参与项目的运营管理,不得从中获取收益。

第四章 项目的审批管理

第十二条 遵循“规划一批、论证一批、批准一批、建设一批”的原则,住建、交通、水务等各行业主管部门根据本部门建设需要编制项目前期规划,组织项目可行性论证,完成方案设计后报经投资主管部门和财政部门综合平衡报政府,作为政府投资决策的重要依据。项目经政府批准后向项目业主单位下达政府投资项目计划。

第十三条 政府根据规划建设需要和财政状况,决定本年度政府投资建设项目计划,确定项目的业主单位及建设方式。建设方式主要采取代建制。

第十四条 政府年度投资建设项目计划确定后必须严格执行。政府年度投资项目需要调整的,由行业主管部门向投资部门申报,投资主管部门会同财政等相关部门提出调整方案,报政府批准后实施。

第十五条 政府投资项目审批程序为:项目建议书审批、可行性研究报告审批、初步设计审查、概算审批、施工图设计审查、竣工决算审核。

第十六条 采用直接投资、资本金注入方式的投资项目,应当审批项目建议书、可行性研究报告、初步设计、概算。

以投资补助、转贷、贴息的方式安排政府投资资金的,应当审批资金申请报告。

第十七条 项目建议书、可行性研究报告、概算的审批由市投资主管部门负责。初步设计和施工图的审查,按项目性质分别由市住建、水务、交通等管理部门负责;竣工决算的审核由市财政和审计部门负责。

第十八条 项目建议书由项目业主提出,项目总投资在500万元人民币以下的(含500万元),将项目建议书、可行性研究报告合并以实施方案形式编制报投资主管部门审批;总投资在500万元以上的项目按基本建设程序报市投资主管部门审批。

第十九条 项目的可行性研究报告应由投资公司委托有资质的中介机构进行编制,报市投资主管部门审批。

第二十条 初步设计和施工图设计文件必须由有相应资质的设计单位进行编制,由投资公司报市行业主管部门审查。初步设计应明确各单项工程或者单位工程的建设内容、建设规模、建设标准、设计概算、用地规模、主要材料、设备规格和技术参数等,并达到国家规定的深度。

第二十一条 工程概算由项目业主报市投资主管部门审批。项目审批部门在审核项目初步设计概算时,应当组织有关机构进行评审后核定。经审核的初步设计概算应作为控制投资的依据。

概算总投资包括项目建设所需的各项费用,不得超过可行性研究报告审定的估算总投资的10%。凡概算总投资超过可行性研究报告批准估算总投资10%的,项目可行性研究报告必须重新报批。

第二十二条 项目完成规划、征地、施工图设计、“三通一平”等前期准备工作、建设资金落实、具备施工条件后,由项目业主报市发改部门下达投资计划。

第二十三条 投资公司在工程结算审核后90日内,将完整的竣工财务决算资料送财政部门或者审计部门,经财政部门或审计部门审核后,投资公司以财政部门的决算批文作为固定资产交付使用手续,同时抄报国有资产管理部门。

第五章 资金管理

第二十四条 政府用于固定资产投资的资金,每年编制预算时由市财政、市发改会同行业主管部门编制《德阳市年度政府固定资产投资财政性资金来源报告》(以下简称《报告》),报市政府审查并作为安排次年政府固定资产投资的总量依据。

第二十五条 用于投资的财政性资金的使用安排,由市发改、财政部门会同市行业主管部门提出建议报市政府审查。市政府批准后,市发改部门列入政府投资项目年度投资计划,市财政部门严格按照《财政基本建设支出预算管理办法》和项目年度计划进行预算支出管理。

第二十六条 有关部门和单位每年要对“政府拥有的各类资金中用于固定资产投资的部分”全年的收支使用情况进行决算,由市财政部门负责会同有关部门编制决算报告。

第二十七条 部分使用财政性资金的政府投资项目,在项目可行性研究报告审批阶段,必须出具经过金融机构和市财政部门审查的其他资金来源证明。此类项目的其他资金原则上必须与财政性资金同步按比例投入。

第二十八条 盘活国有资产存量筹集的资金,包括国有资产变现的收入和以国有资产融汇的资金,要按照“集中管理、统一使用、突出重点”的原则进行运营,并纳入全市固定资产投资计划管理。

第六章 项目监督

第二十九条 投资主管部门、行业主管部门、财政部门、审计部门、监察部门和其他有关部门依据相关法律、法规和本办法,在各自职责范围内,对政府投资项目进行监督检查。

第三十条 建立政府投资项目稽察制度,由市政府投资项目稽察办公室负责市政府投资项目日常监督管理工作。

第三十一条 政府投资项目实行工程质量终身负责制。政府投资项目的相关责任人按各自的职责对工程质量终身负责。

项目业主单位主动配合和接受发改、财政、审计、监察等职能主管部门的监督和检查,主动接受社会媒体和舆论的监督。

第七章 法律责任

第三十二条 投资主管部门和有关部门有下列行为之一的,责令限期改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照相关规定给予处分:

(一)违反本办法规定批准项目建议书、可行性研究报告、初步设计、概算、资金申请报告的;

(二)未按规定拨付建设资金的;

(三)强令或者授意项目单位违反本办法规定的;

(四)因故意或重大过失造成重大损失的;

(五)其他违反本办法规定的行为。

第三十三条 政府机关及有关单位的工作人员在项目建设过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,没收非法所得,并依法追究其行政或法律责任;涉嫌犯罪的,移送司法机关追究刑事责任。

第三十四条 项目单位有下列行为之一的,投资主管部门和有关部门责令限期整改、暂停项目或者暂停资金拨付;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,三年内禁止其负责使用政府投资资金项目的管理工作,并视情节轻重依法追究其行政或法律责任;涉嫌犯罪的,移送司法机关追究刑事责任。

(一)提供虚假情况骗取政府投资资金的;

(二)未按规定履行有关程序擅自开工的;

(三)未经批准擅自提高或者降低建设标准,改变建设内容,扩大或者缩小投资规模的;

(四)转移、侵占或者挪用建设资金的;

(五)未及时办理竣工验收手续,或者未经竣工验收或者验收不合格即交付使用的;

(六)已经批准的项目,无正当理由未及时实施或者完成的;

(七)其他违反本办法规定的行为。

第三十五条 有关咨询评估机构在咨询评估时弄虚作假或者评估结论意见严重失实的,投资主管部门和有关部门根据其情节轻重,遵循中介机构管理办法进行处理,并禁止其有限期甚至无限期在本区域内从事政府投资项目的咨询评估工作;造成损失的,依法承担赔偿责任;涉嫌犯罪的,移送司法机关追究刑事责任。

第三十六条 使用政府投资资金的项目发生重大质量事故的,依法追究项目单位和勘察设计、施工、监理单位,以及直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法律责任。

第八章 附则

第三十七条 本办法由市发改委负责解释。

第三十八条 本办法自发布之日30日后施行,自施行之日起有效期为2年。

第三十九条 各县(市、区)、德阳经济技术开发区政府投资建设项目管理可依据本办法,结合本地实际参照执行。

下载地址: 点击此处下载
法学方法的革命
——读梅因《古代法》所感

吴畏利 

【摘 要】 梅因的《古代法》体现了历史法学与古典自然法哲学的对立。“从身份到契约”的论断固然经典,但得出这一论断所使用的历史的法学方法更值得重视。《古代法》之所以成为经典,就在于它促使人们重视从历史的角度理解法律,引领了一场法学方法的革命。

【关键词】 法学方法 历史法学 历史方法


法国大革命时期反对理性主义和自然法学的历史法学的兴起对当时人们思想所造成的冲击和震荡是巨大的。而在历史法学发展史上,1861年被视为一个极其重要的时期。历史法学的扛鼎之作《古代法》便诞生在这一年。《古代法》被认为是英国历史法学派奠基人和主要代表人物亨利•梅因毕生工作中的一个宣言书,是关于雅利安民族各个不同支系,尤其是罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人以及印度人的古代法律制度的一个比较研究。从《古代法》中不难看出由梅因所奠基的英国历史法学派的重要特征之一就是他们所运用的崭新的历史学方法。《古代法》一书的全名是《古代法:它与社会早期历史的联系和它与现代观念的关系》,这表明它不仅仅是一部专门性的技术性法律史学著作,而是一部涉及社会、思想、文化、政治等诸多领域的综合性史论,尤其重视探究古代思想与现代思想的关系。历史法学派一反自然法学派就法理论法理的局限,而是通过社会思想、文化、政治的演变来研究法律制度的变迁,以及法律变迁对社会历史演变的反作用。这一方法论上的创新极大的开拓了人们的视野,提升了其理论阐释力,对后世影响深远。
一、历史法学与古典自然法哲学的对立
17和18世纪的自然法哲学家都把理性看作是鉴别何谓理想的最完美的法律形式的指导。“他们所关注的乃是法律的目的和意图,而不是它的历史和发展过程。”[1]他们试图在某些自由和平等的原则的基础上建构一种新的法律秩序,并且宣称这些原则乃是理性和正义的永恒要求。欧洲的理性主义和自然法学在法国1789年大革命时期达到了顶峰。当这次大革命未能实现其已经着手力图以教条主义的方式实现的那些目标而不得不满足于部分成果时,整个欧洲已开始出现了某种反对大革命所确立的理性主义前提的倾向。特别是在德国和英国,反对此次大革命先驱者所倡导的非历史的理性主义的运动相当得势。这两个国家抵制并且在某种程度上阻挠了人们在整个欧洲大陆传播法国大革命思想的企图。立基于历史和传统的保守思想开始为人们所强调并广为宣传。“在法律和法哲学领域,这意味着对法律的历史和传统的强调,进而反对从思辩的角度建立自然法的企图。法律的历史得到彻底的研究,而法律改革者的热情则受到了阻碍。在这个时期,对形成法律的各种力量的科学研究,已然开始取代了对法律的理想性质、意图、和社会目标的理性探求。” [2]
不难看出,历史法学派的理论与古典自然法哲学家的理论是尖锐对立的。启蒙时代的思想家认为,只要诉诸于人之理性,人民就能发现法律规则,并能制定成法典。历史法学派则厌恶制定法,强调理性不及的、植根于遥远过去传统之中的、几乎是神秘的“民族精神”观念。古典自然法学派认为,法律的基本原则是无处不在且无时不同的,而历史法学派却认为法律制度具有显著的民族特性;作为一种革命的理论,古典自然法学是面向未来的,而历史法学则作为一种反对革命的理论面向过去。拿破仑的失败和维也纳会议的召开使欧洲出现了一个政治上的反动时期,帝国王朝的“神圣同盟”就是其间的表现,而历史法学派实际上就是这种反动在法学上的表现。
历史法学派也许是促使人们重新关注历史最重要的因素,因为这种关注历史的取向乃是19世纪法理学的特点。在当时,世界各国,尤其是德国与英国,都对原始社会和早期社会的法律历史进行了详尽的探究。学者们常常撰写一些详尽描述某个久远法律制度中较小细节的书籍。梅因的《古代法》便是书籍中影响最为深远的代表作之一。作为英国历史法学派的奠基人和主要代表人物,梅因对原始社会和进步社会法律制度的发展进行了广泛的比较研究。他在这方面的成就超越了德国历史法学派最著名的代表人物萨维尼。这些研究使他相信,纵观各民族的法律发展史,一些进化模式会在不同的社会秩序中和在相似的历史情势下不断重复地展现。在构建和管理人类社会方面,并不存在无限的可能性;一些政治、社会和法律形式会在似乎不同的外衣下重复出现,而且一旦它们重复出现,就会以一些典型的方式表现出来。罗马封建制所确立的法律规则和法律制度与英国封建制极为相似,尽管它们之间仍存在着一些不同和差异。注重“古今”对照,特别是将古罗马与英国的法律制度进行比较研究,是《古代法》的一大特点。
二、“从身份到契约”的背后
在《古代法》中,梅因陈述了他认为自己已经发现了的法律进化的普遍规律之一:“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中,其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替了‘家族’,成为民事法律所考虑的单位。前进是以不同速度完成的,有些社会在表面上是停止不前,但实际上并不是绝对停止不前,只要经过缜密研究这些社会所提供的各种现象,就可以看到其中的古代组织是在崩溃。但是不论前进的速度如何,变化是绝少受到反击或者倒退的,只有在吸收了完全从外国来的古代观念和习惯时,才偶尔发生显然停滞不前的现象。我们也不难看到:用以逐步代替源自‘家族’各项权利义务上那种相互关系形式的,究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是‘契约’。在以前,‘人’的一切关系都是被概括在‘家族’关系中的,把这种社会状态作为历史的一个起点,从这一个起点开始,我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动,所有这些关系都是因‘个人’的自由合意而产生的。”[3]
据此,梅因得出了一个经常被人征引的结论,即“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个从身份到契约的运动。”[4]身份乃是一种固定的状态,个人在这种状态中的位置并非出于他的意志,而且他也不能通过自己的努力而否弃这种状态。身份是一种社会秩序的象征,在这种秩序中,群体是社会生活的基本单位。每个个人都受家庭网络和群体关系的束缚。随着文明的进步,这种状态逐渐地让位于一种基于契约之上的社会制度,这个制度的特征是个人自由。根据梅因的观点,一种进步的文明,其标志乃是独立的、自由的和自决的个人作为社会生活的基本单位而出现。
为了证明“从身份到契约”的论题,梅因进行了大量的调查研究,积累了丰厚的资料,这使得《古代法》成为了一幅展示早期社会法制状况的磅礴画卷。梅因提出“从身份到契约”的著名论断,是在《古代法》第五章的结尾部分,而以此为界,可以将《古代法》划分为两个部分:第一章至第五章从整体上介绍了早期社会的法制状况,第六章至第十章则展现了早期社会一些具体的法律制度。
“世界上最著名的一个法律学制度从一部‘法典’开始,也随着它而结束。”[5]这句意味深长的话位于《古代法》第一章“古代法典”的卷首,同时它也揭开了一部不朽之作的序幕。“法典”指的是古罗马著名的法律文献《十二铜表法》。《十二铜表法》奠定了后世整个罗马法体系的基础。其关于法律诉讼程式的规定,法官和仲裁官的区分,遗嘱继承和法定继承以及要式契约等的内容均对后世罗马法产生了深远的影响。后世的罗马法学家正是通过对《十二铜表法》进行解释和阐发而最终构建了罗马法律体系。我们可以将梅因也看作一位研究罗马法的专家,而以《十二铜表法》为中心的罗马法便成为了《古代法》成书的重要资料来源。而在“法典”时代之前,梅因还提出了一个很值得注意的“习惯法”时代。这就揭示出《古代法》中的“法”不仅包括法典,而且也包括习惯法。值得注意的是,在第一章中,梅因就已经向古典自然法哲学发出了挑战,他说:“像‘古代法’或‘社会契约’之类,往往为一般人所爱好,很少有踏实地探究社会和法律的原始历史的;这些理论不但使法律学以后各个阶段都受到其最真实和最大的影响,因而也就模糊了真题。”[6]总之,以早期社会的习惯法与法典的规定为论据,推导出“从身份到契约”的经典论断,进而通过对法律的历史和传统的强调,批判从思辩的非历史的角度建立理性主义的自然法,是《古代法》一书的主要思想脉络。
在接下来的第二章“法律拟制”与第三章“自然法与衡平”中,梅因提出了关于早期法律发展的一个新阶段。即在习惯法阶段与法典化阶段之后,借助于拟制、衡平、立法等手段对古代严苛的法律进行修正的阶段。上述手段的采纳,乃旨在使法律同日益进步的社会相和谐。在第三章中,梅因简要回顾了“衡平”的发展史,并指出“万民法”的起源离不开商品经济与对外贸易的发展,通过“衡平”,“万民法”与“自然法”实现了接触与混合。
自然法究竟从何处来?带着这种疑问,梅因开始了第四章“自然法的现代史”的论述。他以法国为典型讲述了自然法的现代史,并在此章中提到了宗教,称宗教造成了“原始法律的僵硬性”,导致“社会在幼年时代要招惹到的另外一种危险。”而罗马法律受宗教的束缚、干扰较小,因此成为“一种与众不同的优秀典型”。通过对一些权威学者关于“自然”的学说进行批判的分析,梅因总结指出以自然状态的假设为基础的哲学是“历史方法”的劲敌。以自然法为立论基础,能够得出一些似乎是理所当然的推论,但事实情况与这些推论并不一定总是相符的。梅因通过探寻史实,举出了许多活生生的反例。总之第四章处处透露出这样一种命题:理论的假设与思辩经常与历史现实发生出入。
从全书的角度出发,第五章“原始社会与古代法”具有“总论”的地位。它以家族为中心,论述了家父权、宗亲、血亲、妇女的权利与义务、监护制度、奴隶制度等重要内容,呈现了一个以“身份”为纽带的原始社会。并在章末提出了“从身份到契约”的经典命题。在本章中,梅因坚定了自己作为历史法学派杰出代表的学术立场。他反对两种倾向:一是与罗马学理有着同样的思想基础的各种法律学理论所主张的以人类产生之初的“自然状态”为立论基础的,在人类社会各个阶段都应当普遍遵守的自然法理论。二是虽与罗马学理有着同样的思想基础,但却又与众不同的两种著名理论——孟德斯鸠的“论法的精神”与边沁的历史理论,这两者都强调法律的不稳定性和对单个例子的孤立分析,具体问题具体分析得过了头。对这两种截然不同的思想倾向,梅因都进行了批判,他似乎想在这二者之间找到一条更加合理的第三条道路。
从《古代法》的第六章到第十章,梅因向读者展现了早期社会的许多具体的法律制度,可以将这五章看作《古代法》的“分论”部分。围绕“从身份到契约”这一思想内核,梅因论述了遗嘱继承的早期史,财产的早期史,契约的早期史以及侵权和犯罪的早期史。比如在第六章“遗嘱继承的早期史”中,梅因向读者介绍了遗嘱继承的几点发展趋势:一、继承人由严格限定为家族内部的成员到继承人范围的逐渐放宽;又强调继承人的身份到强调遗嘱人的个人意志。二、由口头遗嘱向书面遗嘱转变;立遗嘱的形式、程序也在由固定、单一向多样化发展。三、遗嘱人的权利得到了扩大和延伸:一方面,遗嘱由不可撤消到准许可以撤消;另一方面,遗嘱生效的时间由遗嘱做出时推迟到遗嘱人死亡时。再比如在第八章“财产的早期史”中,梅因着重阐述了“先占”的早期存在情况。“先占”是一个民法上的概念,而民法强调“个人”的主体地位。但在早期的人类社会中,社会活动的主体是“家族”而不是“个人”。因此,梅因认为:一些理论家对早期人类所有权状况的设想与假定很可能与实际情况不相符合。梅因指出“真正古代的制度很可能是共同所有权而不是个别的所有权”。[7]由于深受自然法理论影响的罗马法律学认为“个人所有权是正常状态的所有权”,财产归个人所有才符合自然,才符合人的本性,并且这种罗马法思想遗传后世,影响深远。因此往往给现在的读者造成了错误,掩盖了历史的真相。从以上的例证中不难看出梅因试图从中找到人类社会法制发展进化的普遍规律,这条规律就是他指出的所有进步社会的运动,都是“从身份到契约”的运动。既然如此,在梅因看来,古典自然法哲学把不同时代法律的基本原则 都归结为相同的原始自然状态的观点显然是站不住脚的。
“从身份到契约”的著名论断是贯穿《古代法》全书的思想脉络。为了证明这一论断,梅因广泛采用了比较的、经验的和历史的研究方法。其实,梅因的法律进化模式也许显得粗糙、简单,其研究视野也囿于历史和地域的局限而未能展开和深入,然而给后来法学产生巨大影响的,是他以比较的、经验的和历史的手段审视不同民族的法律制度,最后得出法律发展的一般原理。梅因的这种研究方法,同当时实证主义的兴起是分不开的。但梅因并不像他的前辈,历史学派的鼻祖和创始人胡果“像怀疑论者那样去对待事物的必然本质”以及“力图证明,实证的事物是不合乎理性的”。[8]梅因并不否认理性的存在,他也承认在某一时代的不同法律制度中存在着某些相同的东西,他只是反对将不同时代法律制度的本质都归结为一种原初的理性。梅因不仅摆脱了传统历史主义的庸俗怀疑论的束缚,而且开创了自己独特的历史研究方法。因此可以说,《古代法》一书的最大价值存在于“从身份到契约”经典论断背后的研究方法之中。
三、法学方法的革命
一部作品是否成为经典,要看它主题恒久的价值和本身可承受解释的张力。换言之,一部经典著作不同于平庸作品之处,就在于对原初的问题以新颖的论述做出了强调。梅因的《古代法》正是如此。从历史背景上看,梅因促使人们对形成法律的各种力量加以重视,而不是只服从于先验的自然法设想。十九世纪流行的卢梭的《社会契约论》被人们看成唯一的理解法律的路径,梅因指出了这种思潮的偏颇和浅薄。对于以奥斯丁为代表的分析法学派,梅因指出“主权者的命令”的理论至少在法律产生时并不符合事实,并且它可以解释的问题也是有限的。与分析法学派坚持只研究实际执行的法律不同,研究法律历史的梅因仍然希望对“法律应当是什么”的问题作出回答。梅因在研究中提出的问题是,法律在过去的年代里究竟是如何发展的,研究的目的是解决法律发生发展的一般规律。
梅因对于自然法的批判,实际上是“历史方法”产生的必然结果:既然过去是如此,我们据以做出判断的经验又只能来自过去,那么有什么理由认为现在和将来的法律不是如此呢?这应该是《古代法》成书的前提。
然而,梅因的不足也正好蕴含在他的伟大之中。无论梅因、奥斯丁还是卢梭,实际上都是法律的解释者。奥斯丁立论的基础是普通人对法律的态度,卢梭立足于“为什么法律应当遵守”的冥想,而梅因在《古代法》中却试图作出一个根本性的解释:历史是如此,现在即如此,将来也必如此。值得追问的是,历史果真如此吗?梅因并不是评判的标准。
在《古代法》中,梅因揭示了当时许多鲜为人知的事实,有些甚至颠覆了人们惯有的观念。历史资料的丰富厚实是《古代法》得以立论的重要条件。可是仔细一想,还存在一些值得三思的地方:首先,历史资料是有限的,现存的资料是否足够对某一时代的法律加以研究并归结成一种简单的图式,值得怀疑;其次,以某一个人或某一群人的眼光,绝对不可能反映历史的全景。如福柯等被贴上“后现代”标签的大师对历史本身的反思得出了颠覆历史的结论。这种极端的观点虽不能得到普遍的认同,但至少可以肯定,梅因也只是历史的解释者,而不是历史本身。
梅因提出了法律发展的一般图式,其基础是《古代法》不只一次提到的人类社会的幼稚与成熟期。对理解《古代法》有帮助的是,梅因作为法学家的同时,还是一个作为“文化进化论”者的人类学家。“进化论”的历史方法蕴藏的风险不仅是理论上的偏见和独断,它和历史决定论的关系也显而易见。现代已经有一些哲学家对进化论的理论基础作出了反思,结论是意识形态统治的历史悲剧并不仅仅来源于东方专制传统,而是内在于决定论本身。实际上,关于历史的“进步”,《古代法》中的一些观点也呈现出很大的张力。梅因对于历史的判断决不是离开了自然法,他的研究让人感觉出某些“历史的规律”,但由于历史并不能说明法律应当成为社会秩序的理由,自然法仍然有不可替代的价值。这样,梅因仍然没有成为一个离经叛道者。梅因也提到“如果自然法没有成为古代世界中的一种普遍信念,这就很难说思想的历史,因此也就是人类的历史,究竟会朝那一个方向发展了。”[9]这正是进化论作为社会文化理论的致命之处;进化论不应当受到信念、理想这些上层建筑的决定,否则就难以自足,难以否弃超验的的观念达到纯粹。
在这样的背景下看待梅因的理论,就不会简单的肯定或者否定。所谓《古代法》真正的复兴了历史研究方法并反驳了自然法,并不在于梅因发现了历史的研究的唯一正确途径,而是促使人们重视从历史的角度来理解法典,引领了一场法学方法的革命。而这,正是《古代法》成为经典的特征。
梅因在对古代“人法”的各个部分加以考察之后,得出结论说,所有进步社会的运动,到此处为止,是一个“从身份到契约”的运动。不难看出,作者在给出这一结论时是十分谨慎的。“从身份到契约”首先仅是对于“到此处为止”的社会运动的一种描述,其次它也仅仅是就“进步社会的运动”而言的。梅因的这种谨慎态度是和他使用的历史方法分不开的。梅因可以对他所处时代之前的历史进行研究,但对其生后人类历史发展的总结就无能为力了。因此,读者不应该仅仅是沉醉于“从身份到契约”的经典论断,更要掌握法学研究的历史方法,沿着《古代法》的逻辑道进路向前推进。




参考书目:
[1](美)埃德加•博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1998.91.
[2] (美)埃德加•博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1998.91.
[3](英)亨利•梅因.古代法[M].沈景一译,北京:商务印书馆,1996.96.
[4](英)亨利•梅因.古代法[M].沈景一译,北京:商务印书馆,1996.97.
[5](英)亨利•梅因.古代法[M].沈景一译,北京:商务印书馆,1996.1.
[6](英)亨利•梅因.古代法[M].沈景一译,北京:商务印书馆,1996.2.
[7](英)亨利•梅因.古代法[M].沈景一译,北京:商务印书馆,1996.147.
[8](德)马克思.法的历史学派的哲学宣言.马克思恩格斯全集(第1卷)[M].北京:人民出版社,1956.98.
[9](英)亨利•梅因.古代法[M].沈景一译,北京:商务印书馆,1996.43.



武汉市技术市场条例

湖北省武汉市人大常委会


武汉市人民代表大会常务委员会公告 (第十七号)

武汉市第十一届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《武汉市技术市场条例》,已经湖北省第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议批准,现予公布施行。

武汉市第十一届人民代表大会常务委员会

2005年6月5日

湖北省人民代表大会常务委员会关于批准《武汉市技术市场条例》的决议

(2005年5月27日湖北省第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过)

湖北省第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议决定:批准《武汉市技术市场条例》,由武汉市人民代表大会常务委员会公布施行。


武汉市技术市场条例

(2005年4月26日武汉市第十一届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过,2005年5月27日湖北省第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议批准)

第一章 总则

第一条 为了加速科技成果转化,促进技术市场健康发展,保障技术交易当事人的合法权益,推动技术进步和经济发展,根据《中华人民共和国科学技术进步法》、《中华人民共和国促进科技成果转化法》和《中华人民共和国合同法》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。

第二条 自然人、法人和其他组织在本市行政区域内从事技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等技术交易活动以及与技术市场相关的活动,适用本条例。

技术交易涉及国家安全、国家秘密的,按照国家有关规定办理。

第三条 技术交易当事人的合法权益受法律保护。

从事技术交易活动,应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则,维护国家和社会的公共利益。

第四条 市、区人民政府应当建设公平竞争、规范有序的技术市场发展环境。

第五条 市科学技术行政部门是本市行政区域内技术市场的主管部门,市技术市场管理机构负责技术市场的日常管理工作。

区科学技术行政部门按照管理权限,负责本行政区域内技术市场的管理工作。

其他有关部门按照各自职责做好与技术市场相关的管理和服务工作,扶持技术市场发展。

第二章 技术交易规范

第六条 一切有益于经济建设、社会发展和科技进步的技术,均可以进行交易,但国家明令禁止使用与推广的技术除外。

第七条 进行技术交易,当事人应当依照《中华人民共和国合同法》的规定订立技术合同。技术合同内容由当事人约定。

提倡采用国家统一制定的技术合同文本订立技术合同。

第八条 技术交易的价格,由技术交易当事人协商议定。法律、法规规定应当评估作价的,依照其规定。

技术交易应当统一使用由税务部门监制的专用发票。

第九条 在技术交易活动中,禁止下列行为:(一)非法垄断技术和妨碍技术进步;(二)侵犯他人知识产权以及其他技术权益;(三)作虚假宣传;(四)以欺诈、胁迫等手段从事技术交易;(五)法律、法规禁止的其他行为。

第十条 经营、发布技术广告,经营者和发布者应当查验广告内容是否与有关的技术材料等证明文件一致,不得制作、代理和发布内容不实、证明文件不全的技术广告。

第十一条 技术交易涉及政府投资的科技项目适宜招标的,应当招标。

第三章 技术市场服务

第十二条 鼓励自然人、法人和其他组织兴办各类技术交易中介服务机构,为技术交易提供场所、技术信息、技术论证、技术评估、技术经纪、技术产权交易、技术招标代理等服务。

各类技术交易中介服务机构应当依法注册或者登记。

各类技术交易中介服务机构应当在其服务场所明示该机构的登记证照、服务项目、服务规范、收费标准及其依据、投诉方式等。

第十三条 技术经纪人在经纪活动中应当将定约机会和交易情况如实提供给当事人各方,真实反映当事人各方的履约能力、知识产权情况,按照法律、法规规定或者约定为当事人保守商业秘密。

第十四条 鼓励成立技术交易信用征信机构,依法开展技术交易信用信息的采集、加工和评价活动。

第十五条 依法成立的技术市场各类同业协会应当加强对会员的职业道德教育、行为规范和执业技能培训等自律性管理,向会员提供技术交易信用服务,定期公布技术交易当事人的信用信息,协助有关部门处理与技术交易相关的事宜。

第十六条 保险机构可以为技术交易当事人办理技术交易保险。

第十七条 市、区人民政府应当组织科学技术、发展计划等有关部门根据社会经济发展的实际,编制并实施本地区技术市场发展规划,引导和扶持建立综合性或者专业性技术市场。

第十八条 市、区人民政府及其科学技术行政部门应当支持组织技术交易会、技术洽谈会、技术信息发布会、技术交易招标会等活动,为技术交易提供服务。

第十九条 科学技术行政部门应当建设技术市场公共服务平台,建立由各类专业技术人员组成的专家库,收集、发布技术成果供求信息,定期进行技术交易的统计和分析并予以公布,实现技术市场信息资源共享。

第二十条 科学技术行政部门应当将技术市场管理服务的职责、执法依据、执法程序、工作标准、办事期限和过错责任追究办法等在其办公场所明示,并向社会公布。

第四章 技术市场扶持与保障

第二十一条 技术合同生效后,当事人可以按照国家规定办理技术合同认定登记。技术合同经认定登记,当事人凭认定登记证明可以享受国家、本省和本市规定的优惠政策。

以技术入股方式订立的合同,可以按照技术转让合同认定登记。

禁止采取欺骗手段取得技术合同认定登记证明。

第二十二条 从境外引进技术所订立的合同,当事人可以持有关主管部门出具的技术转让合同批准文件,向税务部门申请按照国家规定给予税收优惠。

第二十三条 经认定登记的技术合同,属于职务技术成果的,卖方应当从技术交易的净收入中提取不低于百分之二十的资金,奖励该项技术成果的完成人。

经认定登记的技术合同的买方,可以从实施所获技术年新增税后利润中提取一定比例,奖励为实施该项技术做出重要贡献的人员。

采取股份形式的企业实施科技成果转化的,可以用不低于科技成果入股时作价金额百分之二十的股份奖励该项技术成果的完成人和为成果转化做出突出贡献的人员;其中,对技术成果主要完成者的奖励累计不低于奖励总额的百分之五十。

第二十四条 以技术成果作价出资的,其作价金额可以由交易双方协商约定。国家另有规定的,从其规定。

第二十五条 企业、事业单位支付的技术价款、报酬、使用费或者佣金,可以按照国家有关规定摊入成本或者在事业费中列支。

第二十六条 企业为开发新技术、研制新产品所购置的试制用关键设备和测试仪器,每台价值在国家规定标准内的,可以一次或者分次摊入成本;其中,达到固定资产标准的,单独管理,但不再提取折旧。

第二十七条 市科学技术行政部门应当安排专项资金,用于组织技术交流、交易活动和技术市场的基础设施建设,以及技术市场的宣传、研究、法制建设和有关人员的培训,支持技术市场发展。

第二十八条 禁止对从事技术交易活动的单位和个人实施下列行为:

(一)非法占用技术交易场所及其设施、设备;

(二)摊派;

(三)非法收取费用;

(四)增加法律、法规规定以外的义务;

(五)非法扣缴、吊销证照或者强令停业;

(六)法律、法规禁止的其他行为。

第二十九条 科学技术行政部门应当加强对技术交易活动的监督检查。科学技术行政部门工作人员实施监督检查,应当出示有效证件。

第三十条 自然人、法人和其他组织对违反本条例的行为,有权向科学技术行政部门举报或者投诉。

科学技术行政部门应当自收到举报或者投诉之日起15日内将调查结果回复举报人或者投诉人;情况复杂的,时间可以延长至30日。依法由其他部门调查处理的,应当自收到举报或者投诉之日起5日内移送,并回告举报人或者投诉人。

第五章 法律责任

第三十一条 违反本条例,采取欺骗手段取得技术合同认定登记证明的,由科学技术行政部门或者技术市场管理机构撤销技术合同认定登记证明,并处五千元以上一万元以下罚款;已经享受税收或者其他优惠的,由税务等有关部门依法予以处理。

违反本条例其他规定的,由有关部门依照有关法律、法规的规定予以处理;给他人造成经济损失的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十二条 科学技术行政部门和其他有关部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位、上级主管部门或者监察部门视情节轻重给予行政处分;给他人造成经济损失的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十三条 当事人对有关行政机关的具体行政行为不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。

第六章 附则

第三十四条 技术交易当事人之间的经济纠纷,当事人依照合同约定或者事后协议可以依法向仲裁机构申请仲裁;合同没有约定仲裁条款或者事后没有达成仲裁协议的,当事人可以向人民法院提起诉讼。

第三十五条 本条例自2005年7月15日起施行。1995年12月28日武汉市第九届人民代表大会常务委员会公布的《武汉市技术市场管理办法》同时废止。