法官依照“看不见的手”决定自己的行动
选自《法流失论——法运行的经济学观察》
龙城飞将
法官也是和市场商品的供应者一样，彼此是竞争的，只不过他们服务的方式是裁决，提供的“产品”是大家公认的原则下的“公平”、“正义”与“法律”。法官首先是人，是一种利益的个体。换句话说，法官是有血有肉，有独立思想，有个人利益的人。在经济社会中，他不可能摆脱自己对利益的衡量和取舍。如果社会上的大多数天生并不是公平的，是首先要考虑个人利益的，他们也同样。
现代法官的行为，可以从经济学的观点得到解释。他们之所以在裁决时要表现出公平，是由于，他必须不偏不倚，否则就会损害到自己的个人利益。用经济学的术语表述，法官是向社会提供“法律”、“公平”、“正义”这些特殊产品的供应商。在经济社会中，厂商只有向社会提供优质的产品，才能在向别人提供服务和产品的同时达到自己赚取利润的目的。在法的世界里，法官只有向社会提供“法律”、“公平”与“正义”，才能证明他存在的价值。
同样地，少数法官在做出不公正判决时，一般也是选择到其个人利益最大化的平衡点：一方面，他从一方得到金钱，或地位的承诺；另一方面，他又不致被另一方当事人找出破绽从而影响自己当时的地位和以后的仕途。当然，也有少量法官，对这平衡术运用得好，可以“吃完原告吃被告”。在这里，我们有一个前提，在谈论司法腐败时，只能说少数法官是腐败的，大多数是好的。但是，关于司法腐败，不知怎么说，才能恰如其分。其严重性，不容忽视。现在有些人对司法腐败非常敏感，只要有人讲到反司法腐败，他们就能跳起来。
经济学大师亚当•斯密说过：“人们如果单单指望依靠他人的仁慈来获得所需的帮助，必定是一无所获。相反，如果他能投其所好并向他人说明帮助他也有利于他们自身的利益，那么他成功的机会将大得多。其实不论是谁如果他要与他人做交易，都要这么提议。也正是通过这种方式，我们才能从他那儿获得我们所需的大量的帮助和支持。我们不能指望肉商、酿酒师或者面包师会恩赐给我们晚餐，我们只能希望他们出于追逐私利的考虑而给予我们晚餐。” 在一个人们都考虑自身利益的社会中，要求法官大公无私，或者把法官理解为或解释为大公无私的特殊的人，是不现实的。他的工作天职是向社会提供公平，他的动因是个人的私利。机器生产产品，但机器本身并不是产品。机器必须生产合格的产品，否则，就不成其为机器。法官是一种特殊的机器，其功能是生产“公平”与“正义”，但法官这种机器本身并不是“公平”与“正义”。法官必须生产“公平”、“正义”，因为这样做，对他自己也是有利的，否则他就不成其为法官。法官是出于其个人私利的考虑，而给予我们“公平”与“正义”。当然，司法腐败也是法官基于个人利益给予我们的“回报”，只不过这种回报是“负回报”。而司法腐败不能得到根本上的遏止的原因是，我们的社会制度和司法管理机制没有在他向社会出售“负正义”和“负公平”时，对他本人的根本利益产生决定性的影响。
“我们以契约、交换和买卖的方式使彼此都能获得各自所需的帮助，而劳动分工最初也是以同样的方式产生的。” 同样地，如果我们承认社会契约论中的合理内容的话，我们和“法官”以交换的方式使彼此都能获得各自所要的帮助。法官和社会上的其他人员的分工最初也是以同样的方式产生的，并且是以一种无形的，相互承诺的契约维系的。
在经济社会中，厂商的产品必须经过市场的检验。消费者用货币选择厂商及其产品。政府应经济发展内在规律的要求，以法律的方式对市场的经济行为予以疏导和管理。在人类社会的早期，即初民社会，司法的审判权并不是独属于国家。初民社会是熟人的世界，在那里人们很自然地选择德高望重的长者作为裁断者。如果“法官”丧失公平，就会失去人们对他的尊敬，并且直接在其个人的经济利益上遭受损失。普通法和衡平法之间互相竞争业务，竞争的结果直接影响到法院的诉讼费收入和法官个人的收入。
市场经济中“看不见的手”最能说明法官的行为选择。对“看不见的手”，斯密是这样叙述的：“一般说来，单个的个人实际上既没有增进公共利益的打算，也不知道他的行为增进了多少公共利益。但是，由于他具有支持本国产业而不是外国产业的偏好，他保护了自身的经济安全；由于他以产品价值最大化的方式来管理他的产业，他增加了自身的收入；个人在这一过程以及其他许多过程中，都是由一种看不见的手引导着并最终增进了社会的利益，虽然这最终的结果并非出自其个人的意愿。不过，个人这种无意识的行为并不总是不利于社会的。相反，通过追逐自身的利益，他对社会利益的不断的促进作用甚至比他想要这么做时更为有效。而我也从未听说那些佯装要为公共利益而经商的人真正做过什么有益于社会的事。”
观察一下生活在自己周围的法官，他们的行为不是这样的么？如果把这段话套改一下，也许可以这样表述：在法官是竞争性地向社会提供服务的条件下，一般说来，从内心精神世界讲，单个的法官个人实际上不一定有真正地去增进“公平”与“正义”的打算，也不知道他的行为到底能够实质性地增进多少“公平”与“正义”。但是，由于他以个人利益最大化的方式来从事他的工作，向社会提供服务，他增加了自身的利益；他在增进自己个人利益的同时，也是在以“公平”、“正义”这种方式，在增进别人的利益，增进社会的利益；他个人在这一过程以及其他许多过程中，都是由一种看不见的手引导着并最终增进了社会的公平，虽然这最终的结果并不一定出自其个人真诚的意愿。
浙江省医疗纠纷预防与处理办法
浙江省人民政府
浙江省医疗纠纷预防与处理办法
浙江省人民政府令第269号
《浙江省医疗纠纷预防与处理办法》已经省人民政府第46次常务会议审议通过，现予公布，自2010年3月1日起施行。
省长
二○一○年一月十九日
（此件公开发布）
浙江省医疗纠纷预防与处理办法
第一章 总则
第一条为了有效预防与处理医疗纠纷，保护医患双方当事人的合法权益，维护医疗秩序，根据《医疗事故处理条例》和其他有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本办法。
第二条本办法所称医疗纠纷，是指医患双方当事人之间因医疗行为引发的争议。
第三条本省行政区域内医疗纠纷的预防与处理，适用本办法。
医疗事故的责任认定和赔偿依照《医疗事故处理条例》的规定执行。
第四条医疗纠纷的预防与处理，应当坚持预防为主、公平合理、及时便民、依法处理的原则。
第五条县级以上人民政府应当加强对医疗纠纷预防与处理工作的领导，督促有关部门依法履行职责，协调解决医疗纠纷预防与处理工作中的重大问题。
第六条县级以上人民政府卫生行政部门应当依法加强对医疗机构及其医务人员的监督管理，督促医疗机构提高医疗服务质量、保障医疗安全，做好医疗纠纷预防与处理工作。
县级以上人民政府公安机关应当依法维护医疗机构的治安秩序，加强对医疗机构内部治安保卫工作的监督和指导,及时查处违反治安管理规定的行为。
县级以上人民政府司法行政部门应当加强对医疗纠纷人民调解工作的指导。
保险监督管理机构应当依法加强对医疗责任保险工作的监督管理。
第七条患者所在单位和患者居住地乡镇人民政府、街道办事处、村（居）民委员会，应当配合做好医疗纠纷的处理工作。
第八条市、县（市）设立医疗纠纷人民调解委员会（以下简称医调会），市辖区根据实际需要设立医调会，负责本行政区域内医疗纠纷的人民调解工作。
医调会的人民调解员的配备和管理，由市、县（市、区）人民政府规定。
医调会调解医疗纠纷不得收取费用，其工作经费及人民调解员的报酬补贴由本级人民政府予以解决。
第九条市、县（市、区）人民政府可以根据本行政区域医疗纠纷预防与处理工作的实际需要，建立医疗责任保险制度或者医疗责任风险金制度。
第十条报刊、广播、电视、网站等新闻媒体应当恪守职业道德，按照有关法律、法规的规定，客观公正地报道医疗纠纷，正确引导社会舆论。
第二章 预防与处置
第十一条医疗机构及其医务人员在医疗活动中，应当严格遵守医疗卫生管理法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德。
第十二条医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等情况如实告知患者，及时解答患者的咨询；但可能会对患者产生不利后果的情况，可以告知其近亲属。
需要实施手术、特殊检查、特殊治疗、实验性临床医疗的，医疗机构及其医务人员应当取得患者的书面同意；无法或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，按照有关法律、行政法规的规定执行。
第十三条医疗机构应当加强对医务人员医疗卫生管理法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规的培训以及医疗服务职业道德教育，建立健全医务人员违法违规责任追究制度、医疗质量监控和评价制度、医疗安全责任制度。
医疗机构应当建立健全医患沟通制度，设置接待场所，配备专（兼）职人员，接受患者或者其近亲属的咨询和投诉,及时解答和处理有关问题。
第十四条医疗机构应当制定医疗纠纷应急处置预案，并报所在地卫生行政部门和公安机关备案。
第十五条患者应当遵守医疗机构的规章制度，如实向医务人员告知与诊疗活动有关的病情、病史等情况，配合医务人员进行必要的检查、治疗和护理。患者对医疗行为有异议的，应当通过合法渠道表达自己的意见和要求。
第十六条省卫生行政部门应当建立健全重大医疗纠纷报告制度。医疗机构应当按照报告制度的规定履行报告义务，不得瞒报、缓报、谎报。
第十七条发生医疗纠纷后，医疗机构应当根据医疗纠纷的实际情况，采取以下相应措施进行处置：
（一）告知患者或者其近亲属有关医疗纠纷处置的具体办法和程序；患者或者其近亲属要求协商的，应当告知其推举不超过3名代表参加协商。
（二）就纠纷的医疗行为组织专家会诊或者讨论,并将会诊或者讨论的意见告知患者或者其近亲属。
（三）与患者或者其近亲属共同对现场实物及相关病历资料进行封存和启封。
（四）患者在医疗机构内死亡的，按规定将尸体移放殡仪馆；死者近亲属对死因有异议的，按规定进行尸检。
（五）因医疗纠纷影响正常的医疗工作秩序的，及时向所在地公安机关报警。
（六）配合卫生行政部门、公安机关、医调会等部门和机构做好调查取证工作。
处置医疗纠纷需要立即启动应急处置预案的，应当按照预案的规定采取相应措施，防止事态扩大。
第十八条卫生行政部门接到医疗纠纷报告后，应当责令医疗机构立即采取有效措施，必要时派人赶赴现场指导、协调处置工作，引导双方当事人依法妥善解决医疗纠纷。
第十九条公安机关接到医疗纠纷的治安警情后，应当立即组织警力赶赴现场，劝阻双方过激行为；对劝阻无效的，应当依法予以制止，控制事态扩大，维护正常的医疗工作秩序；对在医疗机构停尸、闹丧，经劝阻无效的，公安机关应当责令停止违法行为，并依法予以处置。
第二十条医疗纠纷发生后，双方当事人可以自行协商解决，也可以向医疗机构所在地的医调会申请调解；不愿意协商、调解或者协商、调解不成的，可以向卫生行政部门申请医疗事故争议行政处理，或者向人民法院提起诉讼。
医疗纠纷索赔金额1万元以上的，公立医疗机构不得自行协商处理。
双方当事人申请医调会调解，索赔金额10万元以上的，应当先行共同委托医疗事故技术鉴定，明确责任。
第二十一条因药品不良反应或者医疗器械不良事件引起的医疗纠纷，医疗机构应当根据鉴定结论向受害方支付补偿费用。具体补偿办法由省食品药品监督管理部门会同省财政、卫生、民政部门制定。
医疗机构支付补偿费用后，可以依法向药品或者医疗器械的生产、经营者追偿。
第三章 调解
第二十二条医调会承担以下工作职责：
（一）调解医疗纠纷；
（二）通过调解工作，宣传相关法律、法规、规章和医学知识；
（三）向卫生、司法行政等部门报告医疗纠纷和调解工作的情况；
（四）分析医疗纠纷发生的原因，向医疗机构提出医疗纠纷防范意见和建议；
（五）提供有关医疗纠纷调解的咨询服务；
（六）县级以上人民政府规定的其他职责。
第二十三条医调会的人民调解员应当为人公道、品行良好，具有医疗、法律专业知识和调解工作经验，并热心于人民调解工作。
第二十四条医调会应当建立由相关医学、药学和法律等专家组成的专家库，为医疗纠纷的调查、评估和调解提供技术咨询。
第二十五条医调会对当事人提出的医疗纠纷调解申请，符合受理条件的，应当在3个工作日内予以受理；不符合受理条件的，不予受理，书面通知当事人并说明理由。
医调会受理调解申请后，应当告知双方当事人在调解活动中享有的权利和承担的义务。
第二十六条医疗纠纷调解申请有以下情形之一的，医调会不予受理；已经受理的，终止调解：
（一）一方当事人已向人民法院提起诉讼的；
（二）一方当事人已向卫生行政部门申请医疗事故争议行政处理的；
（三）一方当事人拒绝医调会调解的；
（四）已经医调会调解未达成调解协议,一方当事人再次申请调解的；
（五）非法行医引起的纠纷。
终止调解的，应当书面通知当事人并说明理由。
第二十七条医调会受理医疗纠纷调解申请后，应当指定1名人民调解员为调解主持人，并可以根据需要指定若干名人民调解员参加调解；当事人对人民调解员提出回避要求的，应当予以更换。
双方当事人可以委托律师和其他代理人参与调解活动，委托人应当向医调会提交授权委托书。
第二十八条医调会应当自受理医疗纠纷调解申请之日起7个工作日内，分别向双方当事人了解相关事实和情节，并根据当事人的要求，组织调查、核实、评估。
在医疗纠纷调解过程中，人民调解员需要查阅病历资料、向有关专家和人员咨询或者询问的，相关单位和人员应当给予配合。
第二十九条经调解解决的医疗纠纷，应当制作调解协议书。调解协议书由双方当事人签名、盖章或者按指印，经调解人员签名并加盖医调会印章后生效。
依法达成的调解协议，双方当事人应当自觉履行。
第三十条医调会应当自受理调解申请之日起30个工作日内调结。因特殊情况需要延长调解期限的，医调会和双方当事人可以约定延长的期限；超过约定期限仍未达成调解协议的，视为调解不成。
第四章 医疗责任保险与医疗责任风险金管理
第三十一条实行医疗责任保险制度的市、县（市、区）的公立医疗机构，应当按国家和省有关规定参加医疗责任保险，非公立医疗机构可以自愿参加医疗责任保险。
鼓励医疗机构向承保医疗责任保险的保险机构投保涉及公众责任的各类保险。
第三十二条承保医疗责任保险的保险机构应当遵循保本微利原则，合理厘定保险费率，并根据不同的医疗机构历年医疗纠纷赔偿情况实施费率浮动制度。
第三十三条参加医疗责任保险的医疗机构，其医疗责任保险保费支出，从医疗机构业务费中列支，按规定计入医疗成本。
第三十四条医疗纠纷发生后，需要保险理赔的，医疗机构应当如实向保险机构提供医疗纠纷的有关情况。保险机构应当及时参与医疗纠纷的处理，并按照医疗责任保险合同的约定承担赔偿保险金责任。
保险机构应当将双方当事人协商达成的协议、医调会调解达成的协议、人民法院作出的生效的调解书或者判决书，作为医疗责任保险理赔的依据，及时予以赔偿。
第三十五条实行医疗责任风险金制度的市、县（市、区）的公立医疗机构，应当按照本级人民政府的规定缴纳医疗责任风险金，非公立医疗机构可以自愿缴纳医疗责任风险金。
前款所称医疗责任风险金制度，是指由多家医疗机构按照一定的比例缴纳资金，实行统一管理、统筹使用，为分散医疗机构的医疗责任风险，保障因遭受医疗损害的患者获得及时赔偿而建立的互助共济制度。
第三十六条医疗责任风险金按照以支定收、收支平衡、保障适度的原则，实行专户储存、专款专用。
医疗机构缴纳的医疗责任风险金，从医疗机构业务费中列支，计入医疗机构成本。
医疗纠纷发生后，需要支付医疗责任赔偿金的，医疗责任风险金管理机构应当将双方当事人协商达成的协议、医调会调解达成的协议、人民法院作出的生效的调解书或者判决书，作为支付赔偿款的依据，及时予以支付。
第三十七条医疗风险责任金缴纳、使用和管理的具体办法，由建立医疗风险责任金制度的市、县（市、区）人民政府规定。
第五章 法律责任
第三十八条医疗机构及其医务人员有下列行为之一的，由卫生行政部门责令改正；情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：
（一）违反卫生行政规章制度或者技术操作规范的；
（二）由于不负责任延误急危患者的抢救和诊治的；
（三）隐匿、伪造或者擅自销毁医学文书及有关资料的；
（四）未按照规定告知患者病情、医疗措施和医疗风险的；
（五）未按照规定经患者或者其近亲属同意实施手术、特殊检查、特殊治疗、实验性临床医疗的；
（六）未制定有关医疗纠纷应急处置预案的；
（七）未按照规定向所在地卫生行政部门报告重大医疗纠纷的；
（八）其他依法应当给予处分的行为。
第三十九条患者或者其近亲属及相关人员有下列行为之一的，由公安机关依法作出处理：
（一）占据诊疗、办公场所，或者在诊疗、办公场所拉横幅、设灵堂、贴标语，或者拒不将尸体移放殡仪馆等，扰乱医疗机构正常秩序的；
（二）阻碍医师依法执业，侮辱、诽谤、威胁、殴打医务人员，或者侵犯医务人员人身自由、干扰医务人员正常生活的；
（三）抢夺、损毁医疗机构的设施、设备或者病历、档案等重要资料的；
（四）其他依法应当予以处理的行为。
第四十条医调会及其人民调解员在医疗纠纷调解工作中，严重失职或者违法违纪的，由有权机关依法予以处理。
第四十一条县级以上人民政府卫生、司法行政、公安等部门和保险监督管理机构及其工作人员在医疗纠纷预防与处理工作中,违反本办法规定,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由有权机关对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第四十二条违反本办法规定的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附则
第四十三条本办法自2010年3月1日起施行。