浅议民事证据排除规则/蔡燕南

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 14:14:07   浏览:8485   来源:法律资料网
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浅议民事证据排除规则

蔡燕南


摘要:证据排除不仅仅是非法证据的排除,还应当包括不具有相关性和可采性证据的排除。笔者认为仅从证据的合法性方面去判断证据是否被法官采信未免有些偏颇。在此主要对大陆法系和英美法系的证据排除体系进行探讨,以期从中得到关于我国民事诉讼证据排除的一些启示。

关键词:证据排除 相关性 合法性
一.必要性和理论根源
一个国家诉讼制度的先进、公正与否最终取决于其证据制度,证据制度是诉讼制度的核心内容,而证据规则又是证据制度的核心。对于任何一个文明国家,具有一个健全的法制的前提之一就是具有一套比较完善的证据制度,对于我国来说,确立并且完善证据排除规则,是合理行使并制约审判权的要求。
证据排除规则最早起源于英美国家,它的主要目的主要有以下两个方面:
首先,对于当事人来说,可以限制双方当事人的举证行为,当事人为了使自己的证据能够在法庭上被法官采纳就会小心谨慎的收集证据,尤其是在英美法系这样的当事人主义国家,当事人承担主要的举证责任,证据是否被采信就显得更加重要;另一方面,对于审判机关来说,又对法官行使审判权进行约束,在质证双方当事人可以通过对对方提出的证据违反某一证据规则进行质疑即提出异议从而使该证据不会被采纳。从而导致事实认定者在认定事实的时候将不会考虑该证据,以避免不正当的干扰,维护审判权的权威和尊严。
排除规则在美国一般指在刑事诉讼中,侵犯公民第四修正案的宪法权利而实施的搜查、扣押所取得的证据应当依法排除不得作为证据采纳,在这里排除规则主要针对的对象是非法证据,且将其作为硬性的法律规定。而在英国,排除规则指如果证据的采纳将对审判产生某种不公正的影响,那么法官应行使裁量权将其排除,这里排除的对象明显要宽泛的多,且主要是通过法官行使自由裁量权来进行的。
依据美国联邦最高法院判例及学说,排除规则的理论依据主要有以下三点,即隐私原则,司法正直论和规范化理论以及威慑理论。具体而言:首先,隐私原则出要处于对财产权的保护,强调用排除规则来保护公民的隐私权,第二,司法正直化规范化理论中规定了这样一个原则,即法院不应该通过利用非法所得的证据而参加违法行为。第三个理论依据出自这样一个推理,如果法院排除了非法所得的证据,警察就会因为他们不敢再进行非法搜查,因为搜查获得的证据得不到采用则所作的搜查也是徒劳。
而英国法院属于英美法系,沿袭了普通法的传统,不适当取得的证据可采性的判断标准是它是否具有相关性,可采性的严格规则受制于法官排除证据的裁量权,如果证据的采纳会对审判的公正性产生不利影响。而后1979年的英国苏桑案对排除规则产生了较大的影响,从而在普通法上确立了在其他地区也被广为人可的排除证据的权衡标准,即如果证据可能对审判团产生不利影响大大高于它的证明价值,那么法官就可以行使排除证据的裁量权,另外排除证据的裁量权行使是基于证据的“损害”性质而非取得方式。《1984年警察与刑事证据法》又对此进行了发展,此时裁量权已经不限于排除以不当方式取得的证据,而是延伸到所有会对程序的公正性产生不利影响的证据。
证据排除规则是涉及证据能力的重要规则。证据能力是指法庭审理中为证明案件事实而得以作为证据使用的资格。近年来我国对于民事诉讼证据排除逐渐重视,纷纷出台了相关的司法解释和规定,对于防止非法取证,保证公民权利,维护法院审判结果的公正性和权威性具有非常重要的意义。但迄今为止对于证据排除的规定还相当少而且极不完善。
1995年最高人民法院作出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中规定“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的资料,不能作为证据使用”。该批复第一次确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则。此后在2001年12月21日颁布,并于2002年4月1日开始实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条又规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”。
总的来看,第一项规定规定排除的证据主要限于未经当事人同意私自录制的谈话即言辞证据,而第二项规定主要从证据的取得方法不合法以及侵犯他人权益方面定义证据排除的范围,很显然这些都是明显不够的。
从广义上讲,证据排除不仅仅是非法证据的排除,还应当包括不具有相关性和可采性证据的排除。所以笔者认为仅从证据的合法性方面去判断证据是否被法官采信未免有些偏颇。在此主要对大陆法系和英美法系的证据排除体系进行探讨,以期从中得到关于我国民事诉讼证据排除的一些启示。
为了更好的理解排除规则的运用,有必要对证据排除规则的特点进行一些阐释:
(一)证据排除规则是紧密围绕证据的可采性问题加以规定的,一般采用消极的角度。[1]
(二)排除规则多体现为与案件相关的证据的剔除。
首先,被纳入诉讼程序的最终据以认定案件事实的证据必须与案件具有关联性,并且具有立证价值。第二,对于可能导致不公正的偏见,混淆争议或误导陪审团的危险性大于该证据可能具有的价值时,或者考虑到过分拖延、浪费时间或无需出示重复证据时,也可以不予采纳,加以排除。
(三)排除规则在运用上具有消极、被动性。
排除规则通常不是自动、主动的产生作用,而是对当事人收集证据进行约束。从约束对象上,英美法系侧重于规范双方当事人的举证义务,而大陆法系则偏重于调整法官的心证形成过程;从规则约束的内容方面,英美法系主要规范所收集调查证据的实质性条件,而大陆法系主要侧重于程序性条件也就是证据的取得方式等;从规则约束的时间而言,英美法系主要适用于证据提交裁判者审查判断之前,目的是为了防止裁判者结束不适当的证据材料,而大陆法系则强调适用于裁判者评价判断证据的心证形成过程,目的是为了防止裁判者在评判过程中将未经质证、查实的相关证据作为认定事实的根据。

二、大陆法系证据排除规则
大陆法系属于成文法国家,实行法官的职权主义模式更重视追求实体结果的公平,主要侧重于从法官的自由心证角度来对事实进行认定。其主要证据排除规则有以下几个方面:
(一)关联性规则
根据该规则,与待证事实具有关联性的证据在法律没有限制性规定的情况下具备证据能力。能够以之证明案件事实,反之,与待证事实不具有关联性的证据不具备证据能力,不能用来证明案件事实。
早在13世纪早期,民事诉讼立法中就规定了确定的无关联性证据的排除规则。排除的证据种类主要包括:(1)多余的证据:有关的事实已经查清;(2)无关的证据:对本案事实没有证明效果;(3)含混和不确定的证据:从中无法做出明晰的推论;(4)过于笼统的证据:会导致模糊不清;(5)与事物本性相矛盾的证据:他们令人无法相信。法官的职责主要是保障辩论规则,尤其是相关性和实质性规则不被违反。这一时期为法定主义的证据排除模式。
随后,随着对法官自由心证的重视,法定的证据排除模式被载民事诉讼法引导下由法官以职权判断并确定无关联证据排除规则所替代。它体现了促进发现真实与提高诉讼效率的有机结合。只有当事人申请调查的证据对裁判具有决定性意义并且具有证明的必要,才能进入法庭调查程序,这就在一定程度上保障了诉讼证明的可靠性同时也体现了节约司法资源提高司法效率的价值追求。
(二)证人资格规则
简言之就是对于证人的作证资格及证人能力或证人适格性进行限制,早在中世纪末的教会诉讼实行法定证据时期,就已经具有形式主义特征的证人资格规则,其对证人作证资格的限制极其严格,完全取消了诉讼当事人及其近亲属和有利害关系的第三人作证的资格。直至18世纪末到19世纪初,形式主义的法定证据制毒被自由和理性的自由心证制度所取代。如德国就规定,原则上任何人都可以使证人,都具备证人资格而年龄、精神状态及对争议结果的利益只有在证据评价或者法官的心证的时候才被考虑。
这一条规则在内容上有些类似于我国民事诉讼法70条,“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证”。我认为这一点在规定上具有合理性,它将证人资格和证据的可采性进行了有效的区分,法官可以根据自由心证对不同情况的证人证言的可信度进行判断。但这样也会导致被提交到法庭上的证据过多,影响法官对案件真实的判断和自由心证的过程。
(三)书证优先规则
该规则在我国是没有的,属于大陆法系国家比较独特的规则之一。在大陆法系的证据理论中,普遍重视书证在证明案件事实中的作作用,而对于证人证言在一定程度上持不信任态度。具体在立法上体现两种模式:德国法模式,表现为试图建材包括证人证言在内的所有证据手段,至于证人证言的证明力则委于法官的自由心证;另一种是法国法模式,实行书证优先规则,对于某些法律行为的证明排除证人证言的使用。
(四)违法收集的证据的排除规则
该规则主要从证据的局的方式进行限定,只有在非常例外及非常特殊的情形下,如果采纳违宪或取得证据是保护他人利益唯一而合理的方式,以及按照法院的蔡良是保护更为紧要的基本价值的唯一合理的方式,那么法院有权采纳违宪获取的证据。
(五)证据失权规则
该规则主要从诉讼效率出发,对当事人提交证据的时间限定在一个时间段内,如果当事人提交新的证据可能会延误审判法院将拒绝当事人提交的证据。同时,法官对当事人提交的证据进行审查,如果对该证据进行调查可能导致诉讼迟延,那么该证据将被排除。
(六)直接审理原则
直接审理原则主要包括形式上的直接性和实质上的直接性两个方面,形式上主要指法官必须亲自践行审理程序,尤其调查证据程序,以便获得对待证事实的直接印象,不得由其他法官代为调查证据,后者要求裁判者必须尽量运用最为接近事实的证据方法,也就是使用原始的而非攀升的证据方法,简称为“证据替代品之禁止”。由此可以推断,只有在法庭审判中直接接受法官审理的证据才能被解答,凡是未经做出判决的法官在法庭上直接审理的证据应当被排除。
由于大陆法系国家职权主义色彩比较浓厚,因此虽然规定了如上的一系列证据排除规则,但在实际操作中往往是法定与法官自由裁量相结合的方式。这对法官的素质要求比较高,如果直接向我国照搬不符合我国的法官整体素质还有待提高的现状,势必会造成法官主观擅断,导致许多冤假错案的发生。

三、英美法系中的相关性与可采性排除规则
相关性与可采性是英美证据法中具有统治性的两个基础规则,它们是相互制约的关系:证据必须具有充分的相关性才能成为可采的,但是具有相关性的证据并不一定是可采的,只有在不被法律规定的排除规则或法官的自由裁量权排除的情形下才使可采的。
我们可以这样理解,证据的相关性是可采性的必要条件,而可采性是相关性的充要条件。对于某一个证据来说,法官首先判断它是否具有相关性,如果是则进入下一个判断过程起是否不被排除规则所排除,如果是才可以认为该证据具有可采性。
(一)证据的相关性涵义及其判断标准
英国对于相关性最经典的定义是Stephen在他的《Digest of the Law of Evidence》(证据法精要)中提出的,“相关性意味着所应用着的两项事实彼此之间是如此地紧密相关,按照事物的通常进程,其中一项事实本身或与其他事实相联系,能大体证明另一事实在过去、现在或将来的存在或不存在。”
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论农民专业合作经济组织法的科学名称

朱晓东


摘要:《农民专业合作经济组织法(草案)》在2006年6月25日进行第一次审议时,这部法律的名称引起较大的争议。笔者认为,《农民专业合作经济组织法》的名称不准确,无法在法律上给出准确的界定,没有反映立法的目的和内容,特别是在我国户籍制度没有改变的情况下,容易产生争议。而从本次立法的调整对象和立法目的、立法内容来看,修改为《农业合作社促进法》为妥。
关键词:农民专业合作经济组织法 名称
一、引言
《农民专业合作经济组织法(草案)》在2006年6月25日进行第一次审议时,这部法律的名称引起较大的争议。其实,在对农民专业合作经济组织立法的过程中,法律的名称就经过数次修改。1995年国务院将《供销合作社法》列入1996年立法计划中的第二类,2003年5月中华全国供销合作总社致函国务院.建议设立《合作社法》、《供销合作社法》或《农业专业合作社法》立法项日。2003年十届人大第一次会议有制定《农村专业经济组织法》议案的提出,同年12月十届人大常委会立法规划将《农民合作经济组织法》列入本届人大五年任期内的第二类立法规划。现在审议的草案更名为,《农民专业合作经济组织法》。
但是,在本次审议过程中,对《农民专业合作经济组织法》的名称,委员们还是提出了不同的观点,归纳起来有以下两种观点:一、以周正庆,胡德平委员为代表的观点是去掉“专业”两字,以增强法律的包容性;二、以郑功成、奉恒高委员为代表的观点,是不提“农民”,而改为“农村合作经济组织法”或“农业合作经济组织法”。[1]
从理论界看,学者提出了制定“农村合作经济组织法”、[2]“农民合作经济组织法”[3]、“农业合作社法”[4]等主张。对有关“三农”问题与合作经济组织法的名称问题归纳起来存在如下六种称谓模式:“农村+合作经济组织法”“农业+合作经济组织法”“农民+合作经济组织法”“农业+专业+合作经济组织法”“农村+专业+合作经济组织法”和“农民+专业+合作经济组织法”。另外,还有将合作经济组织由合作社代替的观点,可以说是名称繁多。
在立法中,对法律的名称引起如此大的争议,甚至在进入审议程序后还有如此大的争议,在我国立法史上实属罕见。究其原因,笔者认为有以下几点:
首先,农民合作经济组织在我国长期处于不规范的发展状态。我国自1980年,几乎与改革开放的进程同步,中国出现了第一个农村专业技术协会。从此,一种崭新的农业经营组织形式——新型农民合作经济组织在中国大地悄然兴起,并以各种不同的形式蓬勃发展起来这种新。[5]然而,由于没有相应的法律来予以规范,因此在发展过程中,“农民专业合作经济组织类型各异,称谓颇多,如专业合作社、专业协会、专业技术协会、产业化协会、研究会、联合体等,并无一个具体的、统一的定义,只是它们相对比较强调组织成员的同业性。”[6]
从制度经济学角度讲,国家只限于承认初级行为主体的创新,却没有再创新所必需的配套制度安排,未在与合作制度密切相关的服务管理组织与机制、法律等保障机制方面加大创新力度。这就形成了,一方面制度创新只能局部推广,经济发展中所需的制度安排迟迟难以形成,没有一种制度安排可以代替基本制度;另一方面在基本制度基础上的创新以远远超出基本制度所能容纳的范围,从而形成了一种制度结构的离散矛盾甚至替代,而不是系统有序的状态。[7]
其次,自改革开放以来,我国对合作经济和合作经济组织的研究一直以农业经济学界研究人员的研究为主导,法学界对此问题关注较晚,且投入力量不够。而农业经济学界受其学科性质所限,对合作经济组织名称混乱现象不是从规范名称的角度来看,而是形成了“合作经济组织,关键应是遵守合作原则,至于名称一般可以按经营业务的具体情况和参加者的意愿自行决定”[8]的观点。这种观点影响了我国农民专业合作经济组织立法和实践,而农民合作经济组织名称规范问题没有引起足够的重视。因此,在党中央、国务院文件等均称为农民专业合作经济组织,如2004、2005、2006年三个“一号文件”;甚至在《农业法》中也称之为农民专业合作经济组织,如《农业法》第二条规定,本法所称农业生产经营组织,是指农村集体经济组织、农民专业合作经济组织、农业企业和其他从事农业生产经营的组织。而且在第十一条规定:农民专业合作经济组织可以有多种形式。这样规定,一方面为农民专业合作经济组织的发展和“初级行为主体的创新”,留下充分的空间,另一方面也使的农民专业合作经济组织“类型各异,称谓颇多”的现象愈演愈烈。
古人云:名不正则言不顺。特别是在法律上,立一部高质量的法律必须有一个科学的名称。这是因为:首先法律名称的准确与否决定了其调整对象的范围。从立法学上讲“一般来说,任何一个法律规范性文件的名称在内容上应当包括三个基本要素,一是反映法律文件空间适用范围的内容要素;二是反映法律文件所调整对象的内容要素;三是反映法律文件效力等级的内容要素。”[9]第一个和第三个要素由《立法法》明确规定,一般不会产生争议,关键是法律的名称要准确“反映法律文件所调整对象的内容要素”。其次,本次立法的一个重要目的是对我国各类农民合作经济组织进行规范。为了达到这一目的,首先应从名称上予以规范。再次,农民合作经济组织作为一个提高农民组织化程度、保护农民利益、促进农村稳定和农业发展的重要主体力量,作为统筹城乡经济社会发展、建立和谐社会的重要组织载体,国家将给予各种优惠政策予以扶持。因此在立法上对其名称的规范尤其重要,否则出现名为合作实为公司的经济组织浑水摸鱼的现象将不可避免。
二、《农民专业合作经济组织法》的名称不规范
在2003年纳入人大立法规划时,名称定为《农民合作经济组织法》,现在审议的草案为《农民专业合作经济组织法》,并在第二条规定:农民专业合作经济组织是在家庭承包经营基础上,同类农产品的生产经营者、同类农业生产经营服务的提供者和利用者,自愿联合、民主管理的互助性经济组织。笔者认为无论农民合作经济组织法还是农民专业合作经济组织法均不科学,其理由如下:
首先,“农民”的概念不清。在国外,人类学家在议论究竟什么是农民时面临着巨大的困难。[10]在我国(特别是东部沿海地区),随着经济的快速发展和社会的不断进步,中国农民处于急剧的分化之中,农民这一概念也已经非常复杂了。农民群体的分化趋势越来越明显,“农民”不再是一个同质的群体。不仅有经营小块土地的传统农民,也有经营较多土地的专业农民;不仅有亦工亦农、亦商亦农的兼业农民,也有专门务工经商当工人和商人的农民;不仅有搞个体工商业、拥有少量资产和雇员的农民,也有办大中型工厂和商场、拥有大量资产和雇员的农民;不仅有受雇于企业和其他经济组织、靠工资收入为生的农民,也有搞资本经营当老板的农民;不仅有住在村庄里当村民的农民,也有住在城里当市民的农民;不仅有至今尚未跨出县域一步的封闭型农民,也有走南闯北、跨出国门的开放型农民。这是因为在法律上,我国的农民是指户籍意义上的农民,即指具有农业户口的人。其实,自我国上世纪五十年代实行户籍的“二元体制”以来,这种观念已深入人心。就目前的户籍体制来说,人们很难否认农民工不是农民。因此,农民专业合作经济组织立法的首项难题就是农民的界定。因而理论界在探讨本次立法时经常使用“农村”、“农业”的概念,以取代难以界定的农民概念。
其次,农民合作经济组织的概念模糊。“农民合作经济组织”是一个中国特有的概念。究竟什么是农民合作经济组织,现在也没有一个统一的答案。从理论上讲,学界和政府部门对农民合作经济组织主要有三种不同的理解:一是最广的含义理解,农民合作经济组织包括了各种类型的农业合作社、农民专业协会、乡镇村集体经济组织、农村股份合作制企业以及供销合作社和信用合作社;二是从广义上理解,农民合作经济组织包括各种类型的农业合作社、农民专业协会、乡镇村集体经济组织和农村股份合作制企业;三是狭义理解,农民合作经济组织是指各种类型的专业农业合作社。]11]可以说是相当混乱。
从实践中看,我国改革开放后产生的农民专业合作经济组织 “按照农民合作的紧密程度”,可以分为农民专业合作经济组织分为专业合作社、股份合作社和专业协会三种基本类型。“1、专业合作社是一种管理比较规范与社员联系比较紧密的合作经济组织形式。专业合作社多数在工商管理部门登记为企业法人,约占专业合作经济组织总数的10%,目前主要分布在农产品加工企业多的东部地区。2、股份合作社是股份制与合作制的结合。由企业、农技推广单位、基层供销社等出资作为股东,再吸收少量的社员股金组建成股份合作社。股份合作社多数有自己的企业,在工商管理部门登记为企业法人。股份合作社约占专业合作经济组织总数的5%。3、专业协会包括协会和研究会,是一种比较松散的合作经济组织形式。多数专业协会在民政部门登记,注册为社团组织。专业协会约占专业合作经济组织总数的85%。专业协会每年向社员收取一定数量的会费,以提供技术、信息、运销服务为主。由于社团组织受到经营范围的限制,一些专业协会成立了销售公司,收购社员的农产品,统一运到外地销售。大多数专业协会不直接为社员销售产品。”[12]
再次,“组织法”没有反映本次立法的目的和重要内容。笔者认为,从这次立法目的来说,“这种制度设计,首先是促进,其次是规范,规范是为了更好地促进。也就是说,先促进,后规范,先多样化,后规范化。”[13]也就是说,其最终目的是“促进”农民合作经济组织发展,而不是仅仅对农民专业合作经济组织进行规范的“组织法”。从其内容来看,国家扶持农民合作经济发展是其重要内容。因此,本次立法不仅仅是为了解决其市场主体地位的“组织法”,而且是“促进法”。另外,“组织法”往往会引起对本次立法的误读。笔者曾与一位老师探讨本次立法的“国家扶持原则”时,老师就非常不解的说,组织法怎么会有国家扶持的内容。因此,有学者指出:这里要强调的是:《农民合作经济组织法》不能简单理解成“农民合作经济的组织法”或“农民合作经济组织的法”,《农民合作经济组织法》既是一部组织法,又是一部行为法,其内容既有实体方面的规范,又有程序方面的规范。[14]
三、《农民专业合作经济组织法》实质是农业合作社促进法
在法律规范性文件的名称在内容上的三个基本要素中,第一个和第三个要素由《立法法》明确规定,一般不会产生争议,关键是法律名称要“反映法律文件所调整对象的内容要素”,笔者认为《农业合作社促进法》的名称较为科学。
首先,农业专业合作社能较清楚的反映本次立法的调整对象。
其一,从草案的规定来看,其所规定的“农民”是从职业角度理解的农民,强调的还是农业这一产业问题。产业的内涵是指所有从事生产经营活动并提供同一产品或劳务的企业群体、行业、部门,外延是企业群体、行业和部门。“产业”一词最早是由重农学派提出的,主要指农业。[15]相对于“农民”来说,农业是一个较为容易界定、争议不大的概念,也容易为人们接受和理解。《农业法》对农业作出了清楚的界定,“本法所称农业,是指种植业、林业、畜牧业和渔业等产业,包括与其直接相关的产前、产中、产后服务。”
其二,从草案中“自愿联合、民主管理的互助性经济组织”的定义来看,同国际认可的合作社的概念较为一致,即“合作社是人们自愿联合、通过共同所有和民主管理的企业,来满足共同的经济和社会需求的自治组织。”[16]其实质也是“自愿联合、民主管理”。同时,使用合作社的概念不但较“合作经济组织”的名称规范,而且也容易被国际社会认可。
其三,由于各方面的原因,在实践中农民专业合作经济组织的类型各异,称谓不一,如专业合作社、专业协会、专业技术协会、产业化协会、研究会、联合体等。本次立法的目的之一就是对农民专业合作经济组织进行“规范”,因此有必要从名称上首先加以规范。
其次,“促进法”能较好的反映本次立法的目的和内容。
本次立法目的可以归纳为两点;一是规范农民合作经济组织,二是促进农民合作经济组织的发展。值得指出的是,规范农民合作经济组织的目的不是为了规范而规范,而是为了促进农民合作经济组织的发展而规范,是为了我国农民合作经济组织规范的发展,换句话说,其最终目的是通过促进农民合作经济组织的发展而解决我国的“三农”问题。正像草案第一条指出的那样:为了支持农民发展专业合作经济组织,保护农民专业合作经济组织及其成员的合法权益,规范农民专业合作经济组织及其行为,增加农民收入,促进农村经济社会和谐发展,推进社会主义新农村建设,制定本法。
由立法目的所决定,其重要内容就不仅要包括规范合作经济组织,赋予其法人地位方面的内容,而且要有国家的扶持政策的法律化方面的内容。通过国家扶持以促进农民合作经济组织的发展,从而促进农业产业化、规模化发展,以解决由于农业本身的弱质性和我国长期以来的“城乡二元体制”等原因造成“三农”问题。事实上,在草案中为了明确国家扶持农民专业合作经济组织的基本政策,为其发展创造良好的政策环境,草案在总则中规定,“国家通过财政支持、税收优惠、金融扶持以及产业政策引导、科技和人才支撑等措施,促进农民专业合作经济组织的发展。”在分则中草案专门设了“扶持政策”一章,草案的第七章,就产业政策、财政扶持、税收优惠等问题作出专门规定。而这部分内容显然不是“组织法”的内容,而是“促进法”的内容
因此无论从立法目的上看,还是从立法的内容来看,本次立法的实质是“促进法”。全国人大副委员长何鲁丽提出应制定《农民专业合作经济组织促进法》,可以说道出了本次立法的“促进法”的实质。
最后,《农业合作社促进法》清楚的反映了本次立法的部门法属性。农民专业合作经济组织法的部门法属性问题是理论上尚未解决的问题。对于法学来讲《农民合作经济组织法》的部门法属性是法学上非常重要的基本理论问题。这是因为:第一、从法学角度讲,一国的法律体系是由“一国现行全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的同一整体。”其理性化要求是“门类齐全、结构严谨、内在协调。”[17]因此,明确一部法律的部门法属性有利于我们国家法律体系的逻辑严谨和结构协调。第二、在立法时,我们首先确定所立法律的部门法归属可以正确地把握所立法律的特征,可以确定相应原则和构筑具体法律制度提供法理支撑,可以更好地梳理所立法律与其他部门法和所属部门法中其他法的相互关系,防止立法冲突和重叠,提高立法质量,完善法律体系的结构,从而最终促进法在现实中的实施。因此,在法学中对所立法律的部门法属性的探讨和研究是非常必要的。笔者认为《农民专业合作经济组织法》部门法属性无论从立法进程、立法背景来看,还是从调整范围,重要内容等来看均属于经济法部门的子部门产业法。[18]而《农业合作社促进法》的名称则清楚的反映了这一部门法属性。
三、结论
笔者认为,《农民专业合作经济组织法》的名称不准确,无法在法律上给出准确的界定,没有反映立法的目的和内容,特别是在我国户籍制度没有改变的情况下,容易产生争议。而从本次立法的调整对象和立法目的、立法内容来看,修改为《农业合作社促进法》为妥。


注释:
[1]参见发言摘登:农民专业合作经济组织法草案(二),2006年07月02日,中国人大网。
[2]参见刘国臻、唐兴霖,农村合作经济组织法论纲[J],学术研究,2000年第10期;喻国华,我国农村合作经济组织发展的方向及政府作用[J],农业经济问题,2004年第12期。
[3]参见王如珍,关于农民合作经济组织立法的思考[J],中国合作经济,2004年第8期;刘振伟,农民合作经济组织立法的几个问题[J],农业经济问题,2004年第3期。
[4]在法学界,多采用这一名称,参见:米新丽,论农业合作社的法律性质[J],法学论坛,2005年第1期;雷兴虎、刘水林,农业合作社的法律问题探讨[J],中国法学,2004年第5期。
[5]全国人大农业与农村委员会课题组,农民合作经济组织法立法专题研究报告(一)[J]农村经营管理,2004年第9期。
[6]徐旭初,农民专业合作经济组织的制度分析——以浙江省为例[D],浙江大学博士论文,2005年4月,第6页。
[7]朱晓东,新型农民合作经济组织产生与发展的制度经济学分析[J],法律图书馆,论文资料库,http:
/www.law-lib.com/。
[8]杨坚白,合作经济学[M],中国社会科学出版社,1989年版,第91-93页。
[9]刘如海,李玉福,立法学[M],中国检察出版社,2001年版,100页。
[10]布洛克·甘里斯,马克思主义与人类学[M],华夏出版社,1998年版,125页。
[11]应瑞瑶,何军,中国农业合作社立法若干理论问题研究[J],农业经济问题,2002年第7期。

关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定

国家发展和改革委员会 工业和信息化部 财政部等


中华人民共和国国家发展和改革委员会
中华人民共和国工业和信息化部
中华人民共和国财政部
中华人民共和国住房和城乡建设部
中华人民共和国交通运输部

中华人民共和国铁道部
中华人民共和国水利部
国家广播电影电视总局
中国民用航空局


第23号



为落实《国务院办公厅转发发展改革委法制办监察部关于做好招标投标法实施条例贯彻实施工作意见的通知》(国办发[2012]21号)关于全面清理与招投标有关规定的要求,国家发展改革委会同有关部门,根据《招标投标法实施条例》,在广泛征求意见的基础上,对《招标投标法》实施以来国家发展改革委牵头制定的规章和规范性文件进行了全面清理。经过清理,决定:
一、对1件规范性文件予以废止。(附件1)
二、对11件规章、1件规范性文件的部分条款予以修改。(附件2)
上述规章和规范性文件,属于国家发展改革委会同有关部门发布的,由国家发展改革委会同有关部门修改;属于国家发展改革委发布的,由国家发展改革委废止或者修改。
本决定自2013年5月1日起施行。

  附件:1.决定废止的规范性文件
http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbl/2013ling/W020130325553058387804.pdf
     2.决定修改的规章和规范性文件
http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbl/2013ling/W020130325553058597186.pdf


国家发展改革委主任:张平
工业和信息化部部长:苗圩
财政部部长:谢旭人
住房城乡建设部部长:姜伟新
交通运输部部长:杨传堂

铁道部部长:盛光祖
水利部部长:陈雷
广电总局局长:蔡赴朝
民航局局长:李家祥

2013年3月11日




附件 1


决定废止的规范性文件

关于抓紧做好标准施工招标资格预审文件和标准施工招标 文件试点工作的通知(发改法规[2008]938 号)




附件 2


决定修改的规章和规范性文件

   一、对《招标公告发布暂行办法》(国家发展计划委员会令 第 4 号)作出修改
(一)相关政府部门名称的修改
   1.将第三条、第十五条、第十六条、第十九条中的“国家 发展计划委员会”修改为“国家发展改革委”。 2.将第二十条中的“发展计划部门”修改为“发展改革部 门”。
(二)相关规章条文内容的删除
3.删除第十六条第一款第五项和第六项。 4.删除第十八条中的“行政监督”。 5.删除第十九条中的“或举报”。 (三)相关引用法律法规条文序号的修改
   6.将第一条中的“根据《中华人民共和国招标投标法》,制 定本办法”修改为“根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华 人民共和国招标投标法实施条例》,制定本办法”。
7.将第十八条中的“依照《中华人民共和国招标投标法》
第六十二条的规定处罚”修改为“依照《中华人民共和国招标投 标法》第六十二条,以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》 第八十一条的规定处罚”。
(四)相关法律法规条文具体内容的修改
   8.将第十六条第一款修改为“依法必须公开招标的项目不 按照规定在指定媒介发布招标公告的”。第二款修改为“在不同 媒介发布的同一招标项目的招标公告的内容不一致,影响潜在投 标人投标的”。第三款修改为“招标公告中有关获取招标文件的 时限不符合招标投标法及招标投标法实施条例规定的”。
(五)相关规章条文内容的增加
   9.增加第二十一条第二款“依法必须招标项目进行资格预 审的,其资格预审公告的发布,参照本办法执行”。 二、对《工程建设项目自行招标试行办法》(国家发展计划 委员会令第 5 号)作出修改
(一)相关政府部门名称的修改
   10.将第五条、第六条、第七条、第九条、第十条、第十一 条、第十二条、第十三条中的“国家计委”修改为“国家发展改 革委”。
(二)相关规章条文内容的删除
11.删除第九条中的“可行性研究报告”。 (三)相关引用法律法规条文序号的修改
12.将第一条中的“根据《中华人民共和国招标投标法》(以下简称招标投标法)和《国务院办公厅印发国务院有关部门实施 招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》(国办发〔2000〕 34 号)”修改为“根据《中华人民共和国招标投标法》(以下简 称招标投标法)、《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下 简称招标投标法实施条例)和《国务院办公厅印发国务院有关部 门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》(国办发 〔2000〕34 号)”。
   13.将第十二条中的“并视招标人是否有招标投标法第五章 规定的违法行为”修改为“并视招标人是否有招标投标法第五章 以及招标投标法实施条例第六章规定的违法行为”。
   14.将第十三条中的“依据招标投标法的有关规定”修改为 “依据招标投标法以及招标投标法实施条例的有关规定”。 (四)相关法律法规条文具体内容的修改
   15.将第二条第一款修改为“本办法适用于经国家发展改革 委审批、核准(含经国家发展改革委初审后报国务院审批)依法必 须进行招标的工程建设项目的自行招标活动”。
   16.将第四条第一款第四项修改为“拥有 3 名以上取得招标 职业资格的专职招标业务人员”。
   17.将第五条第一款和第二款中的“可行性研究报告”修改 为“可行性研究报告或者资金申请报告、项目申请报告”,第一 款第三项修改为“取得招标职业资格的专职招标业务人员的基本 情况”。
   18.将第七条中的“批复”修改为“批复、核准”,“可行性 研究报告”修改为“可行性研究报告或者资金申请报告、项目申 请报告”。
19.将第九条中的“审批”修改为“审批或者核准”。
   20.将第十条第一款第一项修改为“招标方式和发布资格预 审公告、招标公告的媒介”。
   三、对《工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准 招标事项暂行规定》(国家发展计划委员会令第 9 号)作出修改 (一)部门规章名称的修改
   21.将“工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准 招标事项暂行规定”修改为“工程建设项目申报材料增加招标内 容和核准招标事项暂行规定”。
(二)相关政府部门名称的修改
   22.将第四条第一款第三项、第十四条中的“国家发展计划 委员会”和第九条第一款第一项中的“国家计委”修改为“国家 发展改革委”。
(三)相关规章条文内容的删除
   23.删除第四条第一款中的“在项目可行性研究报告中”, 删除第八条中的“在批准项目可行性研究报告时”,删除第十一 条中的 “项目审批部门 ”,删除第十三条中的 “按照国办发 [2000]34 号文的规定”。
(四)相关引用法律法规条文序号的修改
   24.将第一条中的“依据《中华人民共和国招标投标法》, 制定本规定”修改为“依据《中华人民共和国招标投标法》、《中 华人民共和国招标投标法实施条例》,制定本规定”。
(五)相关规章条文内容的修改
   25.将第二条中的“依法必须进行招标的各类工程建设项目” 修改为“依法必须进行招标且按照国家有关规定需要履行项目审 批、核准手续的各类工程建设项目”。
   26.将第三条修改为“本规定第二条包括的工程建设项目, 必须在报送的项目可行性研究报告或者资金申请报告、项目申请 报告中增加有关招标的内容”。
   27.将第五条第一款、第六条中的“可行性研究报告”修改 为“可行性研究报告或者资金申请报告、项目申请报告”。 28.将第五条第一款第一项修改为“涉及国家安全、国家秘 密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农 民工等特殊情况,不适宜进行招标”,第二项修改为“建设项目 的勘察、设计,采用不可替代的专利或者专有技术,或者其建筑 艺术造型有特殊要求”,第三项修改为“承包商、供应商或者服 务提供者少于三家,不能形成有效竞争”,第四项修改为“国家 规定的其他特殊情形”,并作为本款第七项。
   29.将第六条、第八条、第十二条、第十三条中的“审批部 门”修改为“审批、核准部门”。
30.将第六条中的“批准”,第十一条、第十二条、第十三条中的“审批”、“核准”修改为“审批、核准”。
   31.将第七条中修改为“在项目可行性研究报告或者资金申 请报告、项目申请报告中增加的招标内容,作为附件与可行性研 究报告或者资金申请报告、项目申请报告一同报送”。
   32.将第八条中的“提出核准或者不予核准的意见”修改为 “提出是否予以审批、核准的意见”“对招标事项核准意见格式” 修改为“对招标事项审批、核准意见格式”。
   33.将第九条第一款中的“核准招标事项”修改为“审批、 核准招标事项”,第一款第一项、第二项中的“核准”修改为“审 批”。
   34.将第九条第一款第三项修改为“应报送地方人民政府发 展改革部门审批和地方人民政府发展改革部门核报地方人民政 府审批的建设项目,由地方人民政府发展改革部门审批”。
(六)相关规章条文内容的增加
   35.增加第五条第一款第四项“采购人依法能够自行建设、 生产或者提供”,第五项“已通过招标方式选定的特许经营项目 投资人依法能够自行建设、生产或者提供”,第六项“需要向原 中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者配套要 求”。
   36.增加第九条第一款第四项“按照规定应报送国家发展改 革委核准的建设项目,由国家发展改革委核准”,第五项“按照 规定应报送地方人民政府发展改革部门核准的建设项目,由地方人民政府发展改革部门核准”。
   四、对《评标委员会和评标方法暂行规定》(国家发展计划 委员会、国家经济贸易委员会、建设部、铁道部、交通部、信息 产业部、水利部令第 12 号)作出修改
(一)相关政府部门名称的修改
   37.将第六十一条中的“国家发展计划委员会”修改为“国 家发展改革委”。
(二)相关规章条文内容的删除
   38.删除第二十七条中的“或者界定为废标”,删除第四十 七条中的“在确定中标人之前”,删除第五十四条中的“其他利 害关系人”。
(三)相关引用法律法规条文序号的修改
   39.将第一条中的“依照《中华人民共和国招标投标法》, 制定本规定”修改为“依照《中华人民共和国招标投标法》、《中 华人民共和国招标投标法实施条例》,制定本规定”。
(四)相关规章条文内容的修改
   40.将第十条第一款中的“省级以上人民政府有关部门提供 的专家名册或者招标代理机构的专家库”修改为“依法组建的专 家库”,第二款中的“技术特别复杂、专业性要求特别高”修改 为“技术复杂、专业性强”,“难以胜任”修改为“难以保证胜任”。
   41.将第十三条第二款修改为“评标委员会成员不得与任何 投标人或者与招标结果有利害关系的人进行私下接触,不得收受投标人、中介人、其他利害关系人的财物或者其他好处,不得向 招标人征询其确定中标人的意向,不得接受任何单位或者个人明 示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求,不得有其他 不客观、不公正履行职务的行为”。
   42.将第十六条第一款修改为“招标人或者其委托的招标代 理机构应当向评标委员会提供评标所需的重要信息和数据,但不 得带有明示或者暗示倾向或者排斥特定投标人的信息”,第二款 中的“标底应当保密”修改为“标底在开标前应当保密”。
   43.将第二十条中的“该投标人的投标应作废标处理”修改 为“应当否决该投标人的投标”。
   44.将第二十一条中的“其投标应作废标处理”修改为“应 当否决其投标”。
   45.将第二十三条中的“应作废标处理”修改为“应当予以 否决”。
   46.将第二十五条第二款中的“废标”修改为“否决投标”。 47.将第二十七条中的“招标人应当依法重新招标”修改为 “招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后,应当依法重 新招标”。
   48.将第四十条中的“在投标有效期结束日 30 个工作日前” 修改为“在投标有效期内”。
   49.将第四十二条中的“废标情况说明”修改为“否决投标 的情况说明”。
   50.将第四十四条修改为“向招标人提交书面评标报告后, 评标委员会应将评标过程中使用的文件、表格以及其他资料应当 即时归还招标人”。
   51.将第四十八条第一款、第二款修改为“国有资金占控股 或者主导地位的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为 中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能 履行合同,或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期 限内未能提交,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情 形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标 候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。依次确定其 他中标候选人与招标人预期差距较大,或者对招标人明显不利 的,招标人可以重新招标”。
   52.将第四十九条中的“在 30 个工作日之内”修改为“在 投标有效期内以及中标通知书发出之日起 30 日之内”。 53.将第五十二条中的“5 个工作日”修改为“5 日”。 54.将第五十三条修改为“评标委员会成员有下列行为之一 的,由有关行政监督部门责令改正;情节严重的,禁止其在一定 期限内参加依法必须进行招标的项目的评标;情节特别严重的, 取消其担任评标委员会成员的资格:(一)应当回避而不回避; (二)擅离职守;(三)不按照招标文件规定的评标标准和方法 评标;(四)私下接触投标人;(五)向招标人征询确定中标人的 意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求;(六)对依法应当否决的投标不提出否 决意见;(七)暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投 标人主动提出的澄清、说明;(八)其他不客观、不公正履行职 务的行为”。
   55.将第五十五条修改为“招标人有下列情形之一的,责令 改正,可以处中标项目金额千分之十以下的罚款;给他人造成损 失的,依法承担赔偿责任;对单位直接负责的主管人员和其他直 接责任人员依法给予处分:(一)无正当理由不发出中标通知书; (二)不按照规定确定中标人;(三)中标通知书发出后无正当 理由改变中标结果;(四)无正当理由不与中标人订立合同;(五) 在订立合同时向中标人提出附加条件”。
   56.将第五十六条修改为“招标人与中标人不按照招标文件 和中标人的投标文件订立合同的,合同的主要条款与招标文件、 中标人的投标文件的内容不一致,或者招标人、中标人订立背离 合同实质性内容的协议的,由有关行政监督部门责令改正,可以 处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”。
   57.将第五十七条修改为“中标人无正当理由不与招标人订 立合同,在签订合同时向招标人提出附加条件,或者不按照招标 文件要求提交履约保证金的,取消其中标资格,投标保证金不予 退还。对依法必须进行招标的项目的中标人,由有关行政监督部 门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款” 。
五、对《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》(国家发展计划委员会令第 18 号)作出修改 (一)相关政府部门名称的修改
   58.将第二条、第三条、第八条、第九条、第十三条、第十 五条、第十六条、第十八条中的“国家计委”修改为“国家发展 改革委”。
   59.将第十一条第二款、第十七条中的“发展计划部门”修 改为“发展改革部门”。
(二)相关规章条文内容的删除 60.删除第五条第二款。
(三)相关引用法律法规条文序号的修改
   61.将第一条中的“根据《中华人民共和国招标投标法》、 《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监 督职责分工意见的通知》”修改为“根据《中华人民共和国招标 投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《国务院办公 厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督职责分工意 见的通知》”。
   62.将第五条中的“按照《中华人民共和国招标投标法》和 《中华人民共和国合同法》”修改为“按照《中华人民共和国招 标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和《中华人 民共和国合同法》”。
   63.将第十三条、第十七条中的“《中华人民共和国招标投 标法》及相关配套法规、规章”修改为“《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》及相关配套法 规、规章”。
(四)相关规章条文内容的修改
   64.将第四条第三款中的“报送可行性研究报告”修改为“报 送可行性研究报告或者资金申请报告”。
   65.将第七条修改为“投标人或者其他利害关系人认为国家 重大建设项目招标投标活动不符合国家规定的,可以自知道或者 应当知道之日起 10 日内向国家发展改革委投诉。国家发展改革 委应当自收到投诉之日起 3 个工作日内决定是否受理,并自受理 投诉之日起 30 个工作日内作出书面处理决定;需要检验、检测、 鉴定、专家评审的,所需时间不计算在内”。
   66.将第九条第一款中“15 个工作日”修改为“15 日”,第 二款中“招标人确定中标人后,应当在 15 个工作日内”修改为 “招标人应当自确定中标人之日起 15 日内”。
   67.第十条第一款第三项中的“资格审查”修改为“资格预 审”。
   68.第十六条中的“申请复议”修改为“申请行政复议”。 六、对《评标专家和评标专家库管理暂行办法》(国家发展 计划委员会令第 29 号)作出修改
(一)相关政府部门名称的修改
   69.将第十八条中的“国家发展计划委员会”修改为“国家 发展改革委”。
(二)相关引用法律法规条文序号的修改
   70.将第一条中的“根据《中华人民共和国招标投标法》(简 称为《招标投标法》),制定本办法”修改为“根据《中华人民共 和国招标投标法》(简称为《招标投标法》)、《中华人民共和国招 标投标法实施条例》(简称《招标投标法实施条例》),制定本办 法”。
   71.将第三条中的“依照《招标投标法》的规定”修改为“依 照《招标投标法》、《招标投标法实施条例》以及国家统一的评标 专家专业分类标准和管理办法的规定”。
   72.将第十四条第一款第一项中的“有《招标投标法》第三 十七条和《评标委员会和评标方法暂行规定》第十二条规定”修 改为“有《招标投标法》第三十七条、《招标投标法实施条例》 第四十六条和《评标委员会和评标方法暂行规定》第十二条规 定”。
(三)相关规章条文内容的修改
   73.将第四条中的“省级以上人民政府有关部门和招标代理 机构”修改为“省级人民政府、省级以上人民政府有关部门、招 标代理机构”。
   74.将第五条、第十七条第二款中的“政府有关部门组建的 评标专家库”修改为“政府或者政府有关部门组建的评标专家 库”。
75.将第六条第一款中的“省级以上人民政府”修改为“省级人民政府、省级以上人民政府有关部门”,第二款修改为“省 级人民政府和国务院有关部门应当组建跨部门、跨地区的综合评 标专家库”。
   76.将第十条第一款、第十一条、第十二条中的“组建评标 专家库的政府部门”修改为“组建评标专家库的省级人民政府、 政府部门”。
   77.将第十三条、第十四条中的“法律、行政法规规定的” 修改为“国家规定的”。
   78.将第十四条第一款第二项中的“不得收受他人的财物” 修改为“不得收受投标人或者其他利害关系人的财物”。 79.将第十五条第一款修改为“评标专家有下列情形之一的, 由有关行政监督部门责令改正;情节严重的,禁止其在一定期限 内参加依法必须进行招标的项目的评标;情节特别严重的,取消 其担任评标委员会成员的资格:(一)应当回避而不回避;(二) 擅离职守;(三)不按照招标文件规定的评标标准和方法评标; (四)私下接触投标人;(五)向招标人征询确定中标人的意向 或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥 特定投标人的要求;(六)对依法应当否决的投标不提出否决意 见;(七)暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人 主动提出的澄清、说明;(八)其他不客观、不公正履行职务的 行为”。
80.将第十七条第一款修改为“依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会,或者确定、更换评标委员会 成员违反《招标投标法》和《招标投标法实施条例》规定的,由 有关行政监督部门责令改正,可以处十万元以下的罚款,对单位 直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;违法确 定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效,依法重新进 行评审”。
(四)相关规章条文内容的增加
   81.增加第七条第一款第五项“法规规章规定的其他条件”。 82.增加第十五条第二款“评标委员会成员收受投标人的财 物或者其他好处的,评标委员会成员或者与评标活动有关的工作 人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以 及与评标有关的其他情况的,给予警告,没收收受的财物,可以 并处三千元以上五万元以下的罚款;对有所列违法行为的评标委 员会成员取消担任评标委员会成员的资格,不得再参加任何依法 必须进行招标项目的评标;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。 83.增加第十六条第二款“法律法规对前款规定的行为处罚 另有规定的,从其规定”。
   七、对《工程建设项目勘察设计招标投标办法》(国家发展 和改革委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、 民航总局、广电总局令第 2 号)作出修改
(一)相关规章条文内容的删除
84.删除第十条第二款中的“全部使用国有资金投资或者”,删除第十五条第二款中的“是招标文件中规定的投标文件有效 期”,删除第三十七条第二项中的“相互串通报价”,删除第四十 八条第三项中的“作废标处理或被”和第四项中的“或者界定为 废标”,删除第四十五条第一款。
(二)相关引用法律法规条文序号的修改
   85.将第一条中的“根据《中华人民共和国招标投标法》” 修改为“根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国 招标投标法实施条例》”。
   86.将第三十二条中的“按《中华人民共和国招标投标法》 及《评标委员会和评标方法暂行规定》”修改为“按《中华人民 共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》及 《评标委员会和评标方法暂行规定》”。
   87.将第五十六条中的“依据《中华人民共和国招标投标法》 和有关法律、行政法规”修改为“依据《中华人民共和国招标投 标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和有关法律、行 政法规”。
(三)相关规章条文内容的修改
   88.将第四条修改为“按照国家规定需要履行项目审批、核 准手续的依法必须进行招标的项目,有下列情形之一的,经项目 审批、核准部门审批、核准,项目的勘察设计可以不进行招标: (一)涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资 金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标;
(二)主要工艺、技术采用不可替代的专利或者专有技术,或者 其建筑艺术造型有特殊要求;(三)采购人依法能够自行勘察、 设计;(四)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能 够自行勘察、设计;(五)技术复杂或专业性强,能够满足条件 的勘察设计单位少于三家,不能形成有效竞争;(六)已建成项 目需要改、扩建或者技术改造,由其他单位进行设计影响项目功 能配套性;(七)国家规定其他特殊情形”。
   89.将第六条中的“各级发展计划、经贸、建设、铁道、交 通、信息产业(通信、电子)、水利、民航、广电等部门”修改 为“各级发展改革、工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、 铁道、水利、商务、广电、民航等部门”。
   90.将第七条第二款修改为“招标人不得利用前款规定限制 或者排斥潜在投标人或者投标。依法必须进行招标的项目的招标 人不得利用前款规定规避招标”。
   91.将第九条修改为“依法必须进行勘察设计招标的工程建 设项目,在招标时应当具备下列条件:(一)招标人已经依法成 立;(二)按照国家有关规定需要履行项目审批、核准或者备案 手续的,已经审批、核准或者备案;(三)勘察设计有相应资金 或者资金来源已经落实;(四)所必需的勘察设计基础资料已经 收集完成;(五)法律法规规定的其他条件”。
   92.将第十一条第一款修改为“依法必须进行公开招标的项 目,在下列情况下可以进行邀请招标:(一)技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择;(二) 采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大”。 93.将第十二条中的“按招标公告”修改为“按照资格预审 公告、招标公告”,“五个工作日”修改为“五日”。 94.将第十五条第三款中的“补偿编制及印刷方面的成本” 修改为“补偿印刷、邮寄的成本”。
   95.将第二十二条中的“按照招标文件的要求”修改为“按 照招标文件或者投标邀请书的要求”。
   96.将第二十四条中的“一般不超过勘察设计费投标报价的 百分之二”修改为“不得超过勘察设计估算费用的百分之二”。 97.将第二十五条修改为“在提交投标文件截止时间后到招 标文件规定的投标有效期终止之前,投标人不得撤销其投标文 件,否则招标人可以不退还投标保证金”。
   98.将第二十六条第一款中的“并且由其法定代表人或授权 代表签字”修改为“并且由其法定代表人或授权代表签字,但招 标文件另有规定的除外”。
   99.将第三十六条修改为“投标文件有下列情况之一的,评 标委员会应当否决其投标:(一)未经投标单位盖章和单位负责 人签字;(二)投标报价不符合国家颁布的勘察设计取费标准, 或者低于成本,或者高于招标文件设定的最高投标限价;(三) 未响应招标文件的实质性要求和条件”。
100.将第三十七条修改为“投标人有下列情况之一的,评标委员会应当否决其投标:(一)不符合国家或者招标文件规定 的资格条件;(二)与其他投标人或者与招标人串通投标;(三) 以他人名义投标,或者以其他方式弄虚作假;(四)以向招标人 或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标;(五)以联合体形式 投标,未提交共同投标协议;(六)提交两个以上不同的投标文 件或者投标报价,但招标文件要求提交备选投标的除外”。
   101.将第四十条第一款修改为“国有资金占控股或者主导 地位的依法必须招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候 选人为中标人”。第二款修改为“排名第一的中标候选人放弃中 标、因不可抗力提出不能履行合同,不按照招标文件要求提交履 约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不 符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人 名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。依次确定其他中标 候选人与招标人预期差距较大,或者对招标人明显不利的,招标 人可以重新招标”。第三款修改为“招标人可以授权评标委员会 直接确定中标人”。
   102.将第四十一条修改为“招标人应在接到评标委员会的 书面评标报告之日起三日内公示中标候选人,公示期不少于三 日”。
   103.将第四十二条中的“在自中标通知书发出之日起三十 日内”修改为“在投标有效期内并在自中标通知书发出之日起三 十日内”。
   104.将第四十四条中的“五个工作日”修改为“五日”,“退 还投标保证金”修改为“退还投标保证金及银行同期存款利息”。 105.将第四十六条中的“在投标有效期结束日三十个工作 日前完成”修改为“在投标有效期内完成”。 106.将第四十七条第一款第六项中的“废标情况”修改为 “否决投标情况”。
   107.将第四十八条中的“在下列情况下,招标人应当依照 本办法重新招标”修改为“在下列情况下,依法必须招标项目的 招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后,应当依照本办 法重新招标”。
   108.将第四十九条中的“政府审批的项目,报经原项目审 批部门批准后”修改为“政府审批、核准的项目,报经原项目审 批、核准部门审批、核准后”。
   109.将第五十条修改为“招标人有下列限制或者排斥潜在 投标人行为之一的,由有关行政监督部门依照招标投标法第五十 一条的规定处罚;其中,构成依法必须进行勘察设计招标的项目 的招标人规避招标的,依照招标投标法第四十九条的规定处罚: (一)依法必须公开招标的项目不按照规定在指定媒介发布资格 预审公告或者招标公告;(二)在不同媒介发布的同一招标项目 的资格预审公告或者招标公告的内容不一致,影响潜在投标人申 请资格预审或者投标”。
110.将五十一条修改为“招标人有下列情形之一的,由有关行政监督部门责令改正,可以处 10 万元以下的罚款:(一)依 法应当公开招标而采用邀请招标;(二)招标文件、资格预审文 件的发售、澄清、修改的时限,或者确定的提交资格预审申请文 件、投标文件的时限不符合招标投标法和招标投标法实施条例规 定;(三)接受未通过资格预审的单位或者个人参加投标;(四) 接受应当拒收的投标文件。招标人有前款第一项、第三项、第四 项所列行为之一的,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任 人员依法给予处分”。
   111.将第五十四条修改为“评标委员会成员有下列行为之 一的,由有关行政监督部门责令改正;情节严重的,禁止其在一 定期限内参加依法必须进行招标的项目的评标;情节特别严重 的,取消其担任评标委员会成员的资格:(一)不按照招标文件 规定的评标标准和方法评标;(二)应当回避而不回避;(三)擅 离职守;(四)私下接触投标人;(五)向招标人征询确定中标人 的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或 者排斥特定投标人的要求;(六)对依法应当否决的投标不提出 否决意见;(七)暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受 投标人主动提出的澄清、说明;(八)其他不客观、不公正履行 职务的行为”。
   112.将第五十五条修改为“招标人与中标人不按照招标文 件和中标人的投标文件订立合同,责令改正,可以处中标项目金 额千分之五以上千分之十以下的罚款”。
(四)相关规章条文内容的增加
   113. 增加第十一条第二款“有前款第二项所列情形,属于 按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的项目,由项目 审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定;其他项目由招标 人申请有关行政监督部门作出认定”。
   114.增加第二十四条第二款“依法必须进行招标的项目的 境内投标单位,以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其 基本账户转出”。
   115.增加第二十七条第三款“招标人接受联合体投标并进 行资格预审的,联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资 格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效”。
   116.增加第三十一条第二款“投标人对开标有异议的,应 当在开标现场提出,招标人应当当场作出答复,并制作记录”。 117.增加第四十条第四款“国务院对中标人的确定另有规 定的,从其规定”。
   118.增加第五十三条第二款“依法必须进行招标的项目的 招标人不按照规定组建评标委员会,或者确定、更换评标委员会 成员违反招标投标法和招标投标法实施条例规定的,由有关行政 监督部门责令改正,可以处 10 万元以下的罚款,对单位直接负 责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;违法确定或者 更换的评标委员会成员作出的评审结论无效,依法重新进行评 审”。
   八、对《工程建设项目施工招标投标办法》(国家发展计划 委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民航 总局令第 30 号)作出修改
(一)相关政府部门名称的修改
   119.将第九十一条中的“国家发展计划委员会”修改为“国 家发展改革委”。
(二)相关规章条文内容的删除
120.删除第八条第一款第三项,删除第五十八条第二款。 121.删除第十五条第四款中的“擅自”。
122.删除第二十八条中的“评标时除价格以外的”。
   123.删除第三十八条第二款中的“为无效的投标文件”。 124.删除第六十二条第二款中的“招标文件要求中标人提 交履约保证金或者其他形式履约担保的,中标人应当提交;拒绝 提交的,视为放弃中标项目”。
   125.删除第七十一条第二款中的“并且中标人为前款所列 行为的受益人”。
   126.删除第七十七条中的“评标委员会成员或者参加评标 的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选 人的推荐以及与评标有关的其他情况的,有关行政监督部门给予 警告”和“对有所列违法行为的评标委员会成员”。
(三)相关引用法律法规条文序号的修改
127.将第一条中的“根据《中华人民共和国招标投标法》和国务院有关部门的职责分工”修改为“根据《中华人民共和国 招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和国务院 有关部门的职责分工”。
(四)相关规章条文内容的修改
   128.将第六条中的“各级发展计划、经贸、建设、铁道、 交通、信息产业、水利、外经贸、民航等部门”修改为“各级发 展改革、工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、 商务、民航等部门”。
   129.将第十条修改为“按照国家有关规定需要履行项目审 批、核准手续的依法必须进行施工招标的工程建设项目,其招标 范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批部门审批、核准。 项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标内容通报 有关行政监督部门”。
   130.将第十一条第一款修改为“依法必须进行公开招标的 项目,有下列情形之一的,可以邀请招标:(一)项目技术复杂 或有特殊要求,或者受自然地域环境限制,只有少量潜在投标人 可供选择;(二)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾,适宜 招标但不宜公开招标;(三)采用公开招标方式的费用占项目合 同金额的比例过大”,第二款修改为“有前款第二项所列情形, 属于本办法第十条规定的项目,由项目审批、核准部门在审批、 核准项目时作出认定;其他项目由招标人申请有关行政监督部门 作出认定”。
   131.将第十二条修改为“依法必须进行施工招标的工程建 设项目有下列情形之一的,可以不进行施工招标:(一)涉及国 家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代 赈需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标;(二)施工主 要技术采用不可替代的专利或者专有技术;(三)已通过招标方 式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设;(四)采购人 依法能够自行建设;(五)在建工程追加的附属小型工程或者主 体加层工程,原中标人仍具备承包能力,并且其他人承担将影响 施工或者功能配套要求;(六)国家规定的其他情形”。
   132.将第十五条第一款中的“五个工作日”修改为“五日”, 第二款中的“但出现不一致时以书面招标文件为准,招标人应当 保持书面招标文件原始正本的完好”修改为“出现不一致时以书 面招标文件为准,国家另有规定的除外”,第三款中的“收费应 当合理”修改为“收费应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出”, 第四款中的“招标人在发布招标公告”修改为“除不可抗力原因 外,招标人在发布招标公告”。
   133.将第十六条中的“法律、行政法规对潜在投标人或者 投标人的资格条件有规定的”修改为“国家对潜在投标人或者投 标人的资格条件有规定的”。
   134.将第十八条第一款中的“可以发布”修改为“应当发 布”。
135.将第十九条中的“应作废标处理”修改为“应予否决”。
   136. 将第二十条第一款第五项修改为“国家规定的其他资 格条件”。
   137.将第二十二条第三款修改为“招标代理机构不得在所 代理的招标项目中投标或者代理投标,也不得为所代理的招标项 目的投标人提供咨询;未经招标人同意,不得转让招标代理业 务”。
   138.将第二十四条第一款第一项修改为“招标公告或投标 邀请书”。
   139.将第二十七条第二款修改为“招标人不得以不合理的 标段或工期限制或者排斥潜在投标人或者投标人。依法必须进行 施工招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标”。
   140.将第三十条中的“超过十二个月”修改为“较长”。 141.将第三十四条第一款中的“标底必须保密”修改为“标 底在开标前必须保密”。
   142.将第三十七条第二款修改为“投标保证金不得超过项 目估算价的百分之二,但最高不得超过八十万元人民币。投标保 证金有效期应当与投标有效期一致”,第三款中的“招标人”修 改为“招标人或其委托的招标代理机构”,第四款修改为“依法 必须进行施工招标的项目的境内投标单位,以现金或者支票形式 提交的投标保证金应当从其基本账户转出”。
   143.将第三十八条第三款中的“提交投标文件的投标人” 修改为“依法必须进行施工招标的项目提交投标文件的投标人”, “招标人应当依法重新招标”修改为“招标人在分析招标失败的 原因并采取相应措施后,应当依法重新招标”,“审批”和“批准” 修改为“审批、核准”。
   144.将第四十条修改为“在提交投标文件截止时间后到招 标文件规定的投标有效期终止之前,投标人不得撤销其投标文 件,否则招标人可以不退还其投标保证金”。
   145.将第四十三条修改为“招标人接受联合体投标并进行 资格预审的,联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格 预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效”。
   146.将第四十四条中的“必须指定”修改为“应当指定”, 第四十八条中的“通过转让”修改为“通过受让”。 147.将第四十七条修改为“下列行为均属招标人与投标人 串通投标:(一)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄 露给其他投标人,或者授意投标人撤换、修改投标文件;(二) 招标人向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;(三)招标 人明示或者暗示投标人压低或抬高投标报价;(四)招标人明示 或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;(五)招标人与投 标人为谋求特定中标人中标而采取的其他串通行为”。 148.将五十条第一款修改为“投标文件有下列情形之一的, 招标人应当拒收( 一)逾期送达( 二)未按招标文件要求密封”。 第二款修改为“有下列情形之一的,评标委员会应当否决其投标: (一)投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字;(二)投标联合体没有提交共同投标协议;(三)投标人不符合国家或者 招标文件规定的资格条件;(四)同一投标人提交两个以上不同 的投标文件或者投标报价,但招标文件要求提交备选投标的除 外;(五)投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标 限价;(六)投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出 响应;(七)投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为”。
   149.将第五十二条中的“招标人应当拒绝,并允许投标人” 修改为“评标委员会不得允许投标人”。
   150.将第五十六条第二款修改为“依法必须进行招标的项 目,招标人应当自收到评标报告之日起三日内公示中标候选人, 公示期不得少于三日”。
   151.将五十八条第一款修改为“国有资金占控股或者主导 地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中 标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗 力提出不能履行合同、不按照招标文件的要求提交履约保证金, 或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条 件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依 次确定其他中标候选人为中标人。依次确定其他中标候选人与招 标人预期差距较大,或者对招标人明显不利的,招标人可以重新 招标”。
   152.将第六十二条第一款中的“应当自中标通知书发出” 修改为“应当在投标有效期内并在自中标通知书发出”。
   153.将第六十三条修改为“招标人最迟应当在与中标人签 订合同后五日内,向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及 银行同期存款利息”。
   154.将第七十二条中的“除有正当理由外,有关行政监督 部门给予警告,根据情节可处三万元以下的罚款;给潜在投标人 或投标人造成损失的,并应当赔偿损失”修改为“应当及时退还 所收取的资格预审文件、招标文件的费用,以及所收取的投标保 证金及银行同期存款利息。给潜在投标人或者投标人造成损失 的,应当赔偿损失”。
   155.将第七十三条第一款修改为“招标人有下列限制或者 排斥潜在投标人行为之一的,由有关行政监督部门依照招标投标 法第五十一条的规定处罚;其中,构成依法必须进行施工招标的 项目的招标人规避招标的,依照招标投标法第四十九条的规定处 罚:(一)依法应当公开招标的项目不按照规定在指定媒介发布 资格预审公告或者招标公告;(二)在不同媒介发布的同一招标 项目的资格预审公告或者招标公告的内容不一致,影响潜在投标 人申请资格预审或者投标”。第二款修改为“招标人有下列情形 之一的,由有关行政监督部门责令改正,可以处 10 万元以下的 罚款:(一)依法应当公开招标而采用邀请招标;(二)招标文件、 资格预审文件的发售、澄清、修改的时限,或者确定的提交资格 预审申请文件、投标文件的时限不符合招标投标法和招标投标法 实施条例规定;(三)接受未通过资格预审的单位或者个人参加投标;(四)接受应当拒收的投标文件”。
   156.将七十四条中的“给他人造成损失的,依法承担赔偿 责任”修改为“给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。投标人 未中标的,对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投 标法规定的比例计算”。
   157.将七十五条中的“直至由工商行政管理机关吊销营业 执照”修改为“直至由工商行政管理机关吊销营业执照。投标人 未中标的,对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投 标法规定的比例计算”。
   158.将第七十七条中的“不得再参加任何招标项目的评标” 修改为“不得再参加依法必须进行招标的项目的评标”。 159.将七十八条修改为“评标委员会成员应当回避而不回 避,擅离职守,不按照招标文件规定的评标标准和方法评标,私 下接触投标人,向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单 位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要 求,对依法应当否决的投标不提出否决意见,暗示或者诱导投标 人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明,或者 有其他不能客观公正地履行职责行为的,有关行政监督部门责令 改正;情节严重的,禁止其在一定期限内参加依法必须进行招标 的项目的评标;情节特别严重的,取消其担任评标委员会成员的 资格”。
160.将第七十九条修改为“依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会,或者确定、更换评标委员会成 员违反招标投标法和招标投标法实施条例规定的,由有关行政监 督部门责令改正,可以处 10 万元以下的罚款,对单位直接负责 的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;违法确定或者更 换的评标委员会成员作出的评审决定无效,依法重新进行评审”。
   161.将第八十条修改为“依法必须进行招标的项目的招标 人有下列情形之一的,由有关行政监督部门责令改正,可以处中 标项目金额千分之十以下的罚款;给他人造成损失的,依法承担 赔偿责任;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法 给予处分:(一)无正当理由不发出中标通知书;(二)不按照规 定确定中标人;(三)中标通知书发出后无正当理由改变中标结 果;(四)无正当理由不与中标人订立合同;(五)在订立合同时 向中标人提出附加条件”。
   162.将第八十一条修改为“中标通知书发出后,中标人放 弃中标项目的,无正当理由不与招标人签订合同的,在签订合同 时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的,或者拒不 提交所要求的履约保证金的,取消其中标资格,投标保证金不予 退还;给招标人的损失超过投标保证金数额的,中标人应当对超 过部分予以赔偿;没有提交投标保证金的,应当对招标人的损失 承担赔偿责任。对依法必须进行施工招标的项目的中标人,由有 关行政监督部门责令改正,可以处中标金额千分之十以下罚款”。
163.将第八十三条中的“招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,或者招标人擅自提高履约保证金或强制要求 中标人垫付中标项目建设资金的”修改为“合同的主要条款与招 标文件、中标人的投标文件的内容不一致,或者招标人、中标人 订立背离合同实质性内容的协议的”。
   164.将第八十五条中的“应当双倍返还中标人的履约保证 金;给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的,还应当对超 过部分予以赔偿”修改为“应当返还中标人的履约保证金,并承 担相应的赔偿责任”。
   165.将第八十九条修改为“投标人或者其他利害关系人认 为工程建设项目施工招标投标活动不符合国家规定的,可以自知 道或者应当知道之日起 10 日内向有关行政监督部门投诉。投诉 应当有明确的请求和必要的证明材料”。
(五)相关规章条文内容的增加
   166. 增加第三十四条第六款“招标人设有最高投标限价的, 应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算 方法。招标人不得规定最低投标限价”。
   167. 增加第四十九条第二款:“投标人对开标有异议的,应 当在开标现场提出,招标人应当当场作出答复,并制作记录”。 168. 增加第七十三条第二款“招标人有前款第一项、第三 项、第四项所列行为之一的,对单位直接负责的主管人员和其他 直接责任人员依法给予处分”。
九、对《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》(国家发展和改革委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水 利部、民航总局令第 11 号)作出修改
(一)相关规章条文内容的删除 169.删除第二十一条第二款。
(二)相关引用法律法规条文序号的修改
   170.将第一条中的“根据《中华人民共和国招标投标法》 第六十五条规定”修改为“根据《中华人民共和国招标投标法》、 《中华人民共和国招标投标法实施条例》”。
   171.将第二十条第一款第二项中的“依据《中华人民共和 国招标投标法》及其他有关法规、规章”修改为“依据《中华人 民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》 及其他有关法规、规章”。
(三)相关规章条文内容的修改
   172.将第三条第一款中的“和其他利害关系人”修改为“或 者其他利害关系人”。
   173.将第三条第二款和第七条第二款中的“个人”修改为 “自然人”。
   174.将第四条第一款中的“各级发展改革、建设、水利、 交通、铁道、民航、信息产业(通信、电子)等”修改为“各级 发展改革、工业和信息化、住房城乡建设、水利、交通运输、铁 道、商务、民航等”,第二款中的“有关行业行政监督部门已经 受理的”修改为“有关行业行政监督部门已经收到的”。
   175.将第九条修改为“投诉人认为招标投标活动不符合法 律行政法规规定的,可以在知道或者应当知道之日起十日内提出 书面投诉。依照有关行政法规提出异议的,异议答复期间不计算 在内”。
   176.将第十条中的“可以直接投诉”修改为“可以自己直 接投诉”。
177.将第十一条中的“五日”修改为“三个工作日”。
   178.将第十二条第一款第六项修改为“投诉事项应先提出 异议没有提出异议、已进入行政复议或行政诉讼程序的”。 179.将第二十条第一款第一项修改为“投诉缺乏事实根据 或者法律依据的,或者投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手 段取得证明材料进行投诉的,驳回投诉”。
   180.将第二十一条第一款修改为“负责受理投诉的行政监 督部门应当自受理投诉之日起三十个工作日内,对投诉事项做出 处理决定,并以书面形式通知投诉人、被投诉人和其他与投诉处 理结果有关的当事人。需要检验、检测、鉴定、专家评审的,所 需时间不计算在内”。
   181.将第二十六条修改为“投诉人故意捏造事实、伪造证 明材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉,给他人造成损失 的,依法承担赔偿责任”。
(四)相关规章条文内容的增加
182.增加第七条第二款“对招标投标法实施条例规定应先提出异议的事项进行投诉的,应当附提出异议的证明文件。已向 有关行政监督部门投诉的,应当一并说明”。
   183.增加第十八条第一款“行政监督部门处理投诉,有权 查阅、复制有关文件、资料,调查有关情况,相关单位和人员应 当予以配合。必要时,行政监督部门可以责令暂停招标投标活 动”。
   十、对《工程建设项目货物招标投标办法》(国家发展和改 革委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民 航总局令第 27 号)作出修改
(一)相关规章条文内容的删除
184.删除第二条第一款中的“依法必须进行招标的”。
   185.删除第十六条第二款中的“公开”和“以及需要公开 选择潜在投标人的邀请招标”。
   186.删除第三十二条第二款中的“否则应作废标处理”。 187.删除第二条第二款,第五条第四款,第二十七条第四 款,第三十四条第二款,第四十四条第二款,第四十八条第二款。 (二)相关引用法律法规条文序号的修改
   188.将第一条中的“根据《中华人民共和国招标投标法》 和国务院有关部门的职责分工”修改为“根据《中华人民共和国 招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和国务院 有关部门的职责分工”。
189.将第七条中的“本办法第五条第三款”修改为“本办法第五条”。
(三)相关规章条文内容的修改
   190.将第五条第二款中的“货物达到国家规定规模标准的” 修改为“货物属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定 规模标准的”,第三款修改为“工程建设项目实行总承包招标时, 以暂估价形式包括在总承包范围内的货物属于依法必须进行招 标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法组织招标”。
   191.将第六条中的“各级发展改革、建设、铁道、交通、 信息产业、水利、民航等部门”修改为“各级发展改革、工业和 信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、民航等部门”。
192.将第七条中的“共同”修改为“单独或者共同”。
   193.将第九条修改为“依法必须进行招标的工程建设项目, 按国家有关规定需要履行审批、核准手续的,招标人应当在报送 的可行性研究报告、资金申请报告或者项目申请报告中将货物招 标范围、招标方式(公开招标或邀请招标)、招标组织形式(自 行招标或委托招标)等有关招标内容报项目审批、核准部门审批、 核准。项目审批、核准部门应当将审批、核准的招标内容通报有 关行政监督部门”。
   194.将第十一条第一款修改为“依法应当公开招标的项目, 有下列情形之一的,可以邀请招标:(一)技术复杂、有特殊要 求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择;(二) 采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大;(三)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾,适宜招标但不宜公开招 标”。第二款修改为“有前款第二项所列情形,属于按照国家有 关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项 目,由项目审批、核准部门认定;其他项目由招标人申请有关行 政监督部门作出认定”。
   195.将第十二条中的“招标公告”修改为“资格预审公告 或者招标公告”。
   196.将第十四条第一款修改为“招标人应当按照资格预审 公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售招标文件 或者资格预审文件。自招标文件或者资格预审文件发售之日起至 停止发售之日止,最短不得少于五日”。将第二款中的“法律、 行政法规或者招标文件”修改为“国家”。将第三款中的“应当 合理”修改为“应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出”。
   197. 将第十四条第四款修改为“除不可抗力原因外,招标 文件或者资格预审文件发出后,不予退还;招标人在发布招标公 告、发出投标邀请书后或者发出招标文件或资格预审文件后不得 终止招标。招标人终止招标的,应当及时发布公告,或者以书面 形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在 投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保 证金的,招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件 的费用,以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息”。
198.将第十五条中的“法律、行政法规对潜在投标人或者投标人的资格条件有规定的”修改为“国家对潜在投标人或者投 标人的资格条件有规定的”。
   199.将第十八条第一款第一项修改为“资格预审公告”。 200.将第二十条第一款中的“资格预审合格的潜在投标人 不足三个的,招标人应当重新进行资格预审”修改为“依法必须 招标的项目通过资格预审的申请人不足三个的,招标人在分析招 标失败的原因并采取相应措施后,应当重新招标”,第二款中的 “应当对其投标作废标处理”修改为“应当否决其投标”。 201.将第二十一条第一款第一项修改为“招标公告或者投 标邀请书”。
   202.将第二十一条第三款修改为“国家对招标货物的技术、 标准、质量等有规定的,招标人应当按照其规定在招标文件中提 出相应要求”。
   203.将第二十三条第一款中的“设备或者供货合同”修改 为“设备、材料或者供货合同”。
   204.将第二十七条第一款中的“也可以是招标人认可的其 他合法担保形式”修改为“也可以是招标人认可的其他合法担保 形式。依法必须进行招标的项目的境内投标单位,以现金或者支 票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出”。第二款中的 “投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二”修改为“投标 保证金不得超过项目估算价的百分之二”。第三款中的“截止之 日”修改为“截止时间”,“或其招标代理机构”修改为“或其委托的招标代理机构”。
   205.将二十八条第二款中的“收回其投标保证金”修改为 “收回其投标保证金及银行同期存款利息”,第三款修改为“依 法必须进行招标的项目同意延长投标有效期的投标人少于三个 的,招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后,应当重新 招标”。
   206.将第三十四条第三款修改为“在招标文件要求提交投 标文件的截止时间后送达的投标文件,招标人应当拒收”。第四 款修改为“依法必须进行招标的项目,提交投标文件的投标人少 于三个的,招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后,应 当重新招标。重新招标后投标人仍少于三个