刑罚进化论纲（一）

尹振国


[内容摘要]刑罚是社会上层建筑的一部分，必然决定于与它相适应的经济基础，随着经济基础的变化而发生变化。刑罚是和一定的社会环境相伴而生，刑罚的进化伴随着社会的进化而进化，通过对刑罚史的研究和对各国刑事司法实践的观察，我们可以发现刑罚的进化路径是从由野蛮、残酷、消极、不合理到文明、缓和、积极、合理；从古至今，刑罚经历了从以死刑与肉刑为中心到以自由刑为中心再到现代正逐渐以非监禁刑为中心的发展历程，这一历程的演进与人类文明进步的脚步是相一致的，也是人类理性战胜非理性的结果。

本文共分四个部分:

第一部分是刑罚进化的概述和理论基础。进化由低级到高级，由简单到复杂，种类由少到多的发展过程，是量变和质变的统一。刑罚的发展过程是从严酷走向宽缓、从野蛮走向文明。刑罚的发展过程和生物进化的过程是一致的。我们可以把生物进化论应用于刑罚研究中，通过对刑罚演化史的研究，运用归纳法来揭示刑罚进化的规律，并预测刑罚的发展趋势；生物进化的基本规律是遗传、变异、自然选择和人工选择，我们以生物进化论、社会进化论、法律进化论的观点作为基础来论述刑罚进化的基本规律。

第二部分是刑罚的起源和进化的基本概况。社会生活是复杂的，刑罚是源于复仇、源于战争或者源于禁忌并不具有普适性，因此，对刑罚起源的探究要根据具体的史实，对具体国家或地区进行具体分析，而不能一概论之；从刑罚自身的特点来看，刑罚的发展、演变可以分为复仇时代、威吓时代、博爱时代和科学时代四个阶段；刑罚进化的基本特点是刑罚体系的中心由死刑、肉刑转向自由刑，刑罚由繁到简，刑罚由严酷到缓和， 刑罚由注重已然转向注重未然。

第三部分分析刑罚进化的动因。刑罚是在人类社会发展过程中逐渐形成和发展起来的，其形成和发展受诸多因素的影响，本文分析了刑罚进化的经济、政治、思想等方面的因素；刑罚的进化不是自然而然的，它包含着人的智慧、人工选择和调整，所以，刑罚制度的完善和改革成为刑罚进化的动因之一。

第四部分论述刑罚进化的基本趋势。我们可以对已有的刑罚历史进行的分析、总结，然后揭示刑罚进化的规律：死刑的限制和废止；刑罚的轻缓化；刑罚实现方式的多样化和刑罚的扩散和变异。


[关键词]刑罚 刑罚史 进化 趋势


第一部分 刑罚进化论概述[1]

一、进化、进化论、生物进化论

　　要揭示事物的本质，首先要弄清楚事物的概念。进化,《辞海》解释为:“（1）亦称“演化”，旧称“天演”。生物逐渐演变，由低级到高级，由简单到复杂，种类由少到多的发展过程。地球上原无生命，大约在30多亿年前，在一定的条件下，形成了原始生命，其后由于变异、遗传学自然选择作用，生物不断地进化，直到今天世界上存在着170万种左右的生物。（2）缓慢的，逐渐的，不显著的变化。在社会领域，进化同“革命”相对，指社会发展的量变阶段。有时亦作“发展”的同义词。如列宁指出，有两种基本的发展（进化）观念，即辩证法和形而上学。
　　进化论，《辞海》解释为：亦作“演化论”，旧译为“天演论”。通常指生物界的进化理论。生物进化论是研究生物进化、生物发展规律以及如何运用这些规律的科学，是生物学的一个重要部门。进化论一词最初为拉马克提出。达尔文的《物种起源》一书奠定了进化论的科学基础。[2] 而现代生物学的发展，促进了生命起源、物种分化和形成学进化理论的进一步发展，认为生物最初从非生物发展而来，现代地球上生存的各种生物，有共同的祖先，它们在进化的过程中，经过变异、遗传和自然选择，由低级到高级、从简单到复杂，种类由少到多。恩格斯认为达尔文的进化理论是19世纪自然科学的三大发现（能量守恒与转换定律、细胞学说和进化论）之一。 [3]
　　分析进化论的概念，我们可以知道，人们通常所说的进化论是达尔文的生物进化论。后来，人们把生物进化论理论引入社会学、法学来揭示和解释社会发展和法律现象发展的规律，从而形成了社会进化论和法律进化论理论。
　　关于事物进化的思想，早在古希腊时期就有了萌芽，赫拉克利特（约公元前350—470年）认为万物皆在流动状态中；恩培多克勒说生命的发展是一个逐渐的过程，不完善的形式慢慢地为较完善的形式所代替。其后的亚里士多德进一步认为，较完善的形式不但在时间上来自不完善的形式，而且就是从不完善中发展而来。“原子论者常常被称为进化论者，他们好像认为每一物种都是重新出现的。”[4] 但由于他们相信只有与环境适合的物种才能生存。他们在精神上已经接近自然选择说的实质，但是像在其他许多知识领域中一样，希腊哲学家所能做到的只是提出问题，并对问题的解决方法进行一番思辨性的猜测。由于缺乏论据的思想也就只能停留在一个肤浅的朴素的层次上。
　　在18世纪，已经有一些博物学家开始拥护进化学说，到19世纪前半期这样的人愈来愈多。法国的布丰提出了外界环境直接改变动物的学说。斯宾塞在达尔文的《物种起源》发表以前几年。已经在论证一种成熟而具体的进化论学说。但从总体上说，在1858年达尔文与华莱士同时发表他们得出的研究成果以前，科学界是反对进化论的。
　　在1859年出版的《物种起源》一书中，达尔文广泛引征在南美海面上航行五年所收集的与物种变迁有关的事实，提出了他的自然选择观点——属于一个种族的个体，天赋性能各不相同，在争取生存和争夺配偶的斗争中，适应环境的有用的性能都具有“生存价值”，而使具有这种性能的个体占有优势，有更大机会延长生命或得到配偶，顺利地生产压倒多数的后裔以继承这一有益的变异。由于不具有这种性能的个体逐渐被淘汰掉了，这一变异便有扩大到全种族之势，这样经过环境的选择作用，一个不同的永久的种别慢慢地确立起来。
　　在我们看来，达尔文的自然选择学说包含了以下要素：其一，同一种族的不同个体在天赋性能上存在差异；其二，在生物的进化过程中，环境起着决定性的作用；最后，生物进化由环境决定，而环境的变化不可预测，因而生物的进化过程具有无目的性。
　　自然选择学说作为《物种起源》的中心思想，包含了达尔文主义的精髓，它是如此的重要以致于长期以来人们将它视为达尔文生物进化论的全部，而忽视了达尔文关于人工选择的思想。其实，达尔文是很重视人工选择的作用的。在 《物种起源》一书中达尔文认为，家养物种起源于少数几种野生物种，但由于物种本身有遗传和变异两种性质，其中对人类有用的变异就在人工选择过程中被保留了下来，保留了下来的有用的性状通过遗传继续传给后代，后代中又出现的变异则再一次被选择。这样，家养物种就沿着对人类越来越有用的方向进化。
　　可见，相对于自然选择，人工选择能在一个相对较短的时间内造就出适合于人类需要的物种。因而，在我们承认人工选择的有限性即由于自然条件地理上和历史上的多样性，自然界所造就的物种远比人工造就的多得多的同时，我们似乎也应该看到自从人类产生以后，人工选择也在改变着生物的进化历程，虽然其范围有限，但在它能作用的范围里，其效果却比自然选择更为明显。自从人类出现以后，人工选择也是生物进化的原因之一。[5]

二、社会进化论、法律进化论

　　达尔文在自然选择说基础上建立的进化论,不但使直接有关的科学发生了深刻的变化,而且也在其它思想领域引起了深刻变化。就社会进化论产生的意义来说，社会进化论的产生给形而上学及神创世界的物种不变论以沉重的打击，对探索社会发展的自然规律性和对社会发展进行客观的、科学的研究起了积极的作用；就进化论对法律和法学的影响,庞德这样评价到：“我们可以毫不夸张地说,达尔文为那一代人创造了大量的语汇,提供了各种模拟,而且还指明了思路,因此,达尔文的贡献决不亚于拉普拉斯为第一代社会学家所做出的贡献。”[6] 如果说19世纪大陆绝对主义的形而上学的法律观是拉普拉斯决定论的产物,英美的进化论法律观则是达尔文学说的产物。[7]

(一) 社会进化论

　　社会进化论是将变异、自然选择和遗传等生物学概念应用于社会学研究，进而解释社会变迁的一种社会学理论。社会进化论认为，人类社会和生物有机体是相似的，人类社会是自然界的延续，进化是自然界的普遍规律，也是人类社会历史变迁的自然规律。早期的社会进化论代表人物是A•孔德、H•斯宾塞、L•H•摩尔根、E•B•泰勒和L•T•霍布豪斯等人。他们认为，社会进化和生物进化一样，也是一个缓慢的、渐进的过程，是从低级到高级、由简单到复杂的直线式的发展。人类社会自古至今大体经历了六个由低级到高级的发展阶段，即采集经济时代、奴隶制经济时代、农业经济时代、前中后三个工业经济时代。生产力的发展，推动社会不断进化，社会发展遵循从低级到高级发展的规律。　
　　与早期社会进化论不同，现代社会进化论不再对社会发展阶段进行猜测，而把重点放在研究不同社会发展的变化模式上。认为社会的发展不是直线式的、渐进的过程,它可借助文化传播以跨越某个或某些发展阶段;从发生学上看，人类作为一个整体必须经过一系列的进化阶段，但每一个社会不一定必须经过所有的进化阶段。工业化导致了相同的制度和社会模式在全球范围的发展。现代社会进化论提出了 5种社会变迁类型：①非必然的进化。社会发展到某一阶段,可能会导致进一步进化,但也可能不会发生这种进化。②非直线发展的进化。不存在一个所有社会都必然经过的单一发展阶梯顺序，社会通过相互传播文化，可以跨越某些发展阶段。③非社会达尔文主义的进化。认为协作化竞争更能带来进步。④不含最终目标的进化。⑤非同步的进化。经济的增长、科学技术的发展，不是必然地伴随着文化的同步发展。

(二) 法律进化论

　　法律进化论观首先产生于英国。这种观点之所以能够产生于英国,这与英国源远流长的经验主义传统有关。近代以来,自培根创立英国经验论哲学后,历经霍布斯的系统化和洛克的发展,最后在休谟那里达到顶峰。达尔文正是循着经验主义的方法论,在收集了大量的博物学的基础上,通过对资料的分析得出了“物竞天择，适者生存”的进化论观点，因此可以说,进化论是经验主义的产物,而作为达尔文学说产物的法律进化论,也是以经验主义作为其哲学基础的。传统的法律进化论秉承经验主义传统,主张法律的生命在于经验,法律的发展是一个缓慢的不断进化的过程。在这一过程中,推动法律发展的是一定环境下人的行动而不是人的理性设计。
　　关于法律的进化，在不同时期不同学者所持观点不尽相同，但在以下几点上传统的法律进化论是一致的：首先，法律是由一定环境决定的；其次，由于环境处于不断变化之中，法律并不是一成不变的东西，而是历史的产物。在传统的法律进化论看来，法律是对社会环境的反应( 人们不能离开社会的其他方面而孤立的分析法律。如果孤立地研究法律，就不可能理解法律的特征、法律与其他社会现象的关系和法律的复杂性，也不可能理解法律是社会生活的一部分 )这一观点明显源自于达尔文的生物进化论！同时，法律受制于社会环境，而社会环境时刻处于变化之中。这就决定了法律不能只是一个静态的固定不变的东西，而应该是一个动态的变动不居的过程，而且社会前进的速度总是比本质上具有相对性的法律要快。正如梅因爵士所言社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在法律的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来，因为法律是稳定的。而我们所谈到的社会是进步的，人民幸福的或大或小完全决定于缺口缩小的程度。[8]

三、刑法进化论
山西省太原市人大常委会


太原市森林防火条例（修改）


　　　　　太原市人民代表大会常务委员会关于修改《太原市森林防火条例》的决定


　　　　　　　　太原市人民代表大会常务委员会公告
　　《太原市人民代表大会常务委员会关于修改〈太原市森林防火条例〉的决定》已由山西省第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议于２００５年７月２９日批准，现予公布，自公布之日起施行。
　　　　　　　　　　　　　太原市人民代表大会常务委员会
　　　　　　　　　　　　　　　２００５年８月１日
　　（二００五年六月二十三日太原市第十一届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过
　　二００五年七月二十九日山西省第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议批准）
　　太原市第十一届人民代表大会常务委员会第二十七次会议决定对《太原市森林防火条例》作如下修改：
　　一、第六条第一款修改为：“市、县（市、区）设立护林防火指挥部，严格履行国家《森林防火条例》规定的职责，负责本行政区域内森林防火工作，护林防火指挥部办公室设在林业主管部门，配备专职人员，负责日常工作。”
　　二、第九条第一款第二项修改为：“（二）巡护责任区内的森林、林木；”
　　三、第十二条修改为：“根据我市的气候特点，确定每年十月十五日至第二年的六月十五日为森林防火期，四月份为森林防火重点月，“清明”节前后和“五一”、“五四”节前后为森林火灾特险周。”
　　四、第十八条修改为：“各级人民政府应当将森林防火基础设施建设纳入国民经济和社会发展计划，将森林防火的预防和扑救经费列入同级财政预算，并优先安排，逐年增加。森林防火的预防经费，实行分级管理，专款专用。”
　　五、删除第二十四条第二款。
　　六、删除第二十六条。
　　此外，根据本决定对部分条文的文字作相应的修改并对条文顺序作相应调整。
　　本决定自公布之日起执行。
　　《太原市森林防火条例》根据本决定作相应修改，重新公布。



　　　　　　　　　　太原市森林防火条例（修改）
　　（１９８９年１２月２９日太原市第八届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过
　　１９９０年５月９日山西省第七届人民代表大会常务委员会第十六次会议批准
　　根据１９９７年１２月４日山西省第八届人民代表大会常务委员会第三十一次会议批准的１９９７年１０月３１日太原市第十届人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈太原市森林防火条例〉的决定》第一次修正
　　根据２００５年７月２９日山西省第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议批准的２００５年６月２３日太原市第十一届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过的《太原市人民代表大会常务委员会关于修改〈太原市森林防火条例〉的决定》第二次修正）
　　　　　　　　　　　　第一章　总则
　　第一条　为有效地预防和扑救森林火灾，保护森林资源，根据《中华人民共和国森林法》、国务院发布的《森林防火条例》和《山西省实施＜中华人民共和国森林法＞的办法》，结合我市实际情况，制定本条例。
　　第二条　本条例所称森林防火，是指森林、林木和林地火灾的预防和扑救。在本市行政区域内，一切森林火灾的预防和扑救，均适用本条例。
　　第三条　森林防火工作实行“预防为主，积极消灭”的方针，坚持发动群众与专业队伍相结合的原则。
　　第四条　森林防火工作实行市、县（市、区）、乡（镇）三级政府行政领导负责制。
　　各级林业主管部门、森林经营单位及有林地、林木的单位，都应在当地人民政府的统一领导下，实行部门和单位领导负责制。
　　第五条　预防和扑救森林火灾，保护和发展森林资源，是每个公民应尽的义务。
　　　　　　　　　　第二章　森林防火组织
　　第六条　市、县（市、区）设立护林防火指挥部，严格履行国家《森林防火条例》规定的职责，负责本行政区域内森林防火工作，护林防火指挥部办公室设在林业主管部门，配备专职人员，负责日常工作。
　　乡（镇）、林区村庄、森林经营单位和重点风景管理区，应当建立相应的护林防火组织，负责本地区、本系统、本部门的森林防火工作。
　　行政区交界的林区，由就近的当地人民政府牵头，建立护林防火联防组织，确定联防区域，规定联防制度和措施，检查、督促联防区域的森林防火工作。
　　第七条　各级林业公安机构，执行同级人民政府规定的森林防火工作的有关任务。
　　第八条　各级护林防火组织和森林经营单位应当组建一定人数的义务灭火队伍，人员相对集中，定期进行培训，提高灭火能力。
　　第九条　各乡（镇）、林区村庄和森林经营单位都应当配备专职或兼职护林员。集体林业经济组织的护林员由乡（镇）人民政府委任。国营森林经营单位的护林员，由单位推荐，县（市、区）人民政府委任。护林员在森林防火方面的职责是：
　　（一）宣传森林防火法律、法规和规章制度；
　　（二）巡护责任区内的森林、林木；
　　（三）严格执行入山、搜山管理制度；
　　（四）制止在林区违章用火；
　　（五）发现火情、火灾立即扑救，并及时报告；
　　（六）协助有关机关查处森林火灾案件。
　　护林员在执行公务时，应佩戴和持有省林业主管部门统一制作的标志和证件。标志和证件由委任单位发给。
　　　　　　　　　　第三章　森林火灾的预防和扑救
　　第十条　各级人民政府应当组织经常性的森林防火教育，提高人民群众的森林防火意识，做好森林火灾预防工作。
　　林区村庄和森林经营单位，应当与当地驻军、企事业单位建立联防制度，制定群众森林防火公约，做好经常性的森林防火工作。
　　森林经营单位必须对新入岗的职工进行森林防火培训。
　　第十一条　任何单位和个人一旦发现森林火灾，必须立即扑救，并及时向当地人民政府或护林防火指挥部报告。
　　扑救森林火灾，所有单位和个人都应服从当地人民政府或者护林防火指挥部的统一指挥。
　　气象、公安、部队、民政、铁路、交通、民航、邮电、财贸、卫生等部门，应当在扑救森林火灾时，认真履行各自的职责。
　　第十二条　根据我市的气候特点，确定每年十月十五日至第二年的六月十五日为森林防火期，四月份为森林防火重点月，“清明”节前后和“五一”、“五四”节前后为森林火灾特险周。
　　第十三条　进入林区的人员必须遵守以下规定：
　　（一）禁止上坟烧纸、开山放炮；
　　（二）禁止吸烟、野炊、烤火；
　　（三）禁止烧荒、烧地堰草；
　　（四）未经批准不得使用枪械狩猎；
　　（五）未经批准不得进山搞副业。
　　进入林区的各种机动车辆必须有防火装置，并采取其他有效措施。严防漏火、喷火。
　　在林区进行勘察和施工等活动，必须由县以上林业主管部门批准，并采取防火措施。
　　第十四条　森林防火重点月，通往林区的主要道路设卡，严格检查，扣留与没收火种。
　　第十五条　森林火灾特险周，天龙山、崛山围山为森林防火警戒区，悬瓮山为森林防火戒严区。警戒区和戒严区应当树立标志，出示森林防火通告。进入警戒区的人员必须遵守森林防火通告的规定。因特殊情况需进入戒严区的人员，必须持有市林业主管部门批准的证明，并遵守森林防火通告的规定。
　　第十六条　各级人民政府应当组织有关单位和个人做好平原林网和林地、林木的防火工作。
　　禁止在铁路、公路和田间四旁的林网林带堆放秸草、烧灰、积肥。
　　第十七条　各级人民政府应当组织有关单位加强森林防火设施建设：
　　（一）设置火情了望台；
　　（二）配备防火灭火机具、交通工具；
　　（三）健全通讯设施，逐步实现市、县（市、区）、乡（镇）三级通讯网络化；
　　（四）重点林区修建防火道路、隔离带。
　　第十八条　各级人民政府应当将森林防火基础设施建设纳入国民经济和社会发展计划，将森林防火的预防和扑救经费列入同级财政预算，并优先安排，逐年增加。森林防火的预防经费，实行分级管理，专款专用。
　　第十九条　扑救森林火灾中的各项费用，按下列规定支付：
　　（一）因扑救森林火灾负伤、致残或牺牲的国家职工（含合同制工人和临时工，下同），由其所在单位给予医疗、抚恤；非国家职工由起火单位按照国家的有关规定给予医疗、抚恤。起火单位对起火没有责任或确实无力负担的，由起火单位的上级主管部门或当地人民政府给予医疗、抚恤。
　　（二）国家职工在扑救森林火灾期间的工资（含奖金）、差旅费由其所在单位支付。
　　（三）国家职工在扑救森林火灾期间的生活补助费，非国家职工参加扑火期间的误工补贴和生活补助费，及所消耗的其他费用，由火灾肇事单位或者肇事个人支付；火因不清的，由森林权属单位支付。
　　（四）本条第三项所指费用，火灾肇事单位、个人或者森林权属单位确实无力支付的部分，由当地人民政府支付。
　　　　　　　　　　　第四章　森林火灾的调查和统计
　　第二十条　森林火灾分为：
　　（一）森林火警：受害森林面积不足一公顷或者其他林地起火的；
　　（二）一般森林火灾：受害森林面积在一公顷以上不足一百公顷的；
　　（三）重大森林火灾：受害森林面积在一百公顷以上不足一千公顷的；
　　（四）特大森林火灾：受害森林面积在一千公顷以上的。
　　第二十一条　森林火灾发生以后，由当地人民政府或者护林防火指挥部及时组织林业主管部门、公安部门和有关单位，对起火时间、地点、原因、肇事者，受害森林面积、经济损失、物资消耗，参加扑火的人员、车辆及人身伤亡情况，进行详细调查，如实上报。
　　　　　　　　　　　　第五章　奖励与处罚
　　第二十二条　有下列事迹之一的单位或个人由市人民政府给予奖励。
　　（一）县（市、区）行政区域内一年不发生森林火灾的；
　　（二）林区、乡（镇）行政区域内连续三年不发生森林火灾的；
　　（三）发现森林火灾及时报告，并尽力扑救，避免造成重大损失的；
　　（四）发生森林火灾及时采取有力措施组织扑救，或者在扑救森林火灾中起模范带头作用，有显著成绩的；
　　（五）发现纵火行为，及时制止或者检举报告的；
　　（六）在查处森林火灾案件中做出贡献的；
　　（七）开展森林防火联防活动成绩显著的；
　　（八）林区负责人和护林人员防火工作成绩卓著的；
　　（九）在森林防火科学研究中有发明创造的；
　　（十）连续从事森林防火工作十五年以上，工作有成绩的。县（市、区）、乡（镇）人民政府可以参照前款规定，对森林防火工作中做出显著成绩的单位和个人，予以奖励。
　　第二十三条　有下列第一项至五项行为之一的，处十元至十五元的罚款或者警告；有第六项至七项行为之一的，处五十元至一百元的罚款或者警告；有第八项行为的，责令赔偿损失，限期更新造林，可以并处一百元至五百元的罚款：
　　（一）在森林防火期，护林员、值班员、哨卡人员擅离职守的；
　　（二）违反本条例第十三条第一款规定的；
　　（三）违反本条例第十五条规定擅自进入戒严区的；
　　（四）违反本条例第十六条第二款规定的；
　　（五）有森林火灾隐患，经森林防火指挥部或林业主管部门通知不加消除的；
　　（六）违反本条例第十三条第二款、第三款规定的；
　　（七）不服从扑火指挥机构的指挥或延误扑火时机，影响扑火救灾的；
　　（八）过失引起森林火灾，尚未造成重大损失的。
　　有前款行为之一的责任人员或者在森林防火工作中有失职行为的人员，还可以视情节和危害后果，由其所在单位或者主管机关给予行政处分。林业职工有前款行为之一的应从重处理。
　　第二十四条　本条例第二十三条规定的行政处罚，由县级以上林业主管部门或者其授权的单位决定。
　　第二十五条　违反本条例规定，情节和危害后果严重，应当依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处以拘留的，由公安机关决定；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
　　　　　　　　　　　　第六章　附则
　　第二十六条　本条例自山西省人民代表大会常务委员会