从一宗船舶航运服务合同案看不安抗辩权问题/倪学伟

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 18:22:04   浏览:9790   来源:法律资料网
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从一宗船舶航运服务合同案看不安抗辩权问题

倪学伟

[案情]
原告:广西海洋运输公司。
被告:广西中安海洋运输有限公司。
原告诉称,1999年7月,原被告签订合作协议,约定原告协助被告建立质量安全管理体系,被告支付服务费3万元。原告依约付出大量具体劳动,而被告未付报酬,故诉请判令被告支付服务费3万元。
被告辩称,原告的下属单位无签订合同资格,因而合同无效;原告并未实际履行合同,其诉讼请求不成立,请求法院予以驳回。
法院经公开审理查明,1999年7月22日,原被告签订一份合作协议书,约定由原告协助被告建立符合GB/T9002(ISO9002)标准和ISM CODE的质量安全管理体系(“双标”体系),原告应向被告介绍建立“双标”体系的专业咨询服务机构供被告选择,并派员组成工作组协助被告及其选定的专业咨询机构进行质量安全管理体系建立工作。为此被告向原告支付服务费3万元,付款方式为协议书签字后一周内付1万元,质量安全手册生效后一周内付1万元,体系审核通过后一周内付1万元。该协议书以原告名义签订,并由原告代表任健翔签名,加盖原告下属经营管理部印章。协议签订后,没有证据表明原告已派员组成工作组协助被告进行质量安全管理体系的建立工作,虽然被告与北京华之威质量保证咨询有限公司(下称华之威公司)进行了接触,并向其支付了首期咨询费,但原告亦未举出充分证据证明被告与华之威公司建立联系是其介绍和促成的结果,事实上早在原被告签订合作协议书之前被告已与华之威公司有了接触。华之威公司并没有给被告制定出质量安全手册,也未建立起质量安全管理体系,甚至于被告与华之威公司之间1999年6月28日的“关于ISO 9002/ISM CODE咨询服务合作协议”也未经双方签章确认。
[审判]
法院认为,原被告签订的合作协议书内容不违背法律规定,故合法有效。然而,双方协议约定的质量安全管理体系至诉讼前都未建立,原告在诉讼中亦不能提供证明其已依约履行自己所承担的义务,即适时派员组成工作组协助被告进行质量安全管理体系的建立工作、为被告介绍建立“双标”体系的专业咨询服务机构等的证据。原告起诉要求被告支付服务费,缺乏事实根据,法院不予支持。
法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条和第一百一十三条的规定,作出如下判决:
驳回原告广西海洋运输公司的诉讼请求。
宣判后,双方当事人均未上诉。
[评析]
1、关于合同的效力问题。被告抗辩称原告下属的经营管理部与其签订的合作协议书因经营管理部不具备法人资格而无效,此抗辩是否有法律根据呢?签订此合同的行为系原告的下属部门及工作人员的业务经营行为,且业已获得原告的认可,根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第42条“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼,该法人或其他组织为当事人”的规定,原告作为该协议所涉权利的享有者和所涉义务的承担者,就本案提起诉讼合理合法,被告关于原告签订合同和提起诉讼的主体资格不合法的辩解,既无事实基础,亦无法律依据,予以驳回乃是正确的裁判结果。
2、关于本案适用的法律问题。本案系属合同纠纷,适用《中华人民共和国经济合同法》或《中华人民共和国合同法》来处理应是合同纠纷的题中之义,毋庸赘述。案涉合同签订于1999年7月22日,《中华人民共和国合同法》生效于1999年10月1日,这里即存在一个新旧法律的衔接问题,亦即《中华人民共和国合同法》是否有溯及既往的效力的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第一条规定:“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,除本解释另有规定的以外,适用当时的法律规定,当时没有法律规定的,可以适用合同法的有关规定”,这意味着《中华人民共和国合同法》有条件地具有溯及既往的效力。
3、关于不安抗辩权问题。原被告双方的协议约定,由原告协助被告建立质量安全管理体系,为此被告向原告支付服务费3万元,付款方式为协议书签字后一周内付1万元,质量安全手册生效后一周内再付1万元,体系审核通过后一周内付最后1万元。从协议条款来看,应是由被告先履行首期付款义务后,原告才履行相应的协议义务。对先履行义务的被告方面来说,本案涉及到大陆法系合同法理论上的所谓不安抗辩权问题,而在英美法中相类似的规定是“保证履行抗辩权”或“中途止付权”以及与此相关的“追回权”。根据最高人民法院对合同法的司法解释,本案可以适用不安抗辩权的规定予以处理。
不安抗辩权是指在双务合同中,存在履行合同义务的先后顺序,当在先履行义务的一方的给付存在不能获得对方回报的现实危险时,法律赋予其停止履行合同义务的权利。不安抗辩权具有以下法律特征:第一,不安抗辩权是一种自助权,并具有留置担保的属性。负有先履行义务的合同一方有证据证明对方不能为对待给付的实际危险时,即可行使不安抗辩权,无须经对方同意或经诉讼或仲裁,此乃其自助性特征;行使不安抗辩权后,当对方已为对待给付或提供了适当担保,则不得再行使该抗辩权,故而与留置担保权相类似。第二,不安抗辩权成立的前提是合同相对方的默示预期违约。预期违约导源于英美法的规定,是指一方当事人在合同规定的履行期到来前,明示或默示其将不履行合同,由此在双方当事人中产生的一定权利义务关系的合同制度。预期违约不同于实际违约,而默示预期违约是指合同一方以自己的行为表明不履行合同义务的情形,是与明示预期违约相对的一种预期违约形式。当对方默示预期违约时,负有先履行义务的守约方可以中止履行合同或中止履行准备,即行使不安抗辩权。
《中华人民共和国合同法》第六十八条规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。”第六十九条规定:“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。”这即是对先履行义务的一方享有不安抗辩权的法律规定。据此,行使不安抗辩权应符合以下条件:第一,双方当事人因同一双务合同而互负债务,且该两项债务具有对价关系。第二,负先履行合同义务的一方因其先履行义务而必然承担对待履行不能实现的风险,当这一风险具有现实性时,即享有不安抗辩权。第三,后给付义务人未提供适当担保。
本案中,被告即享有不安抗辩权,理由是:首先,原被告双方因同一合同而互负债务,且该互负的债务具有对价关系,即原告负有协助被告建立符合GB/T9002(ISO9002)标准和ISM CODE的质量安全管理体系(“双标”体系),向被告介绍建立“双标”体系的专业咨询服务机构供被告选择,并派员组成工作组协助被告及其选定的专业咨询机构进行质量安全管理体系建立工作等义务;为此被告负有向原告支付服务费3万元的义务。其次,被告根据协议约定为先履行义务一方,即协议书签字后一周内先付1万元给原告;被告若履行该义务,被告即要承担原告不能对待履行的现实风险,而后来的事实证明原告的确丧失了履行债务的能力,本案至判决生效之日,原告也没有履行合同义务。最后,在被告行使或将行使不安抗辩权时,原告并未对其不能履行合同义务的默示预期违约提供适当担保。故被告行使不安抗辩权,拒绝按协议约定先行支付1万元服务费给原告是正当的,理应得到法院的支持。


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广东省农村合作经济审计办法

广东省农办 审计厅


广东省农村合作经济审计办法
广东省农办 审计厅



第一章 总 则
第一条 为了加强对农村集体经济的审计监督,维护农村社区合作经济组织和社员的合法权益,巩固和发展农村集体经济,根据广东省人民政府《转发国务院关于加强农村集体资产管理工作的通知》和国家有关法律、法规,结合我省实际,制订本办法。
第二条 本办法适用于乡镇(含街道办事处,下同)、管理区、村及村以下农村社区合作经济组织的集体经济的审计监督。
第三条 各级人民政府农村合作经济管理部门主管本行政区域内的农村集体经济审计工作。
农村集体经济的审计工作接受国家审计机关和上级主管部门的指导与监督。
审计机关必要时,可以直接对农村社区合作经济组织进行审计或审计调查。
第四条 农村审计机构及审计人员依法行使职权,受法律保护,任何人不得打击报复。
第五条 农村审计机构和审计人员办理审计事项,必须客观公正,坚持原则,实事求是,廉洁奉公,保守秘密。

第二章 农村审计机构和审计人员
第六条 县级及其以上的农村合作经济管理部门应当分别内设农村审计股、科、处,具体负责农村集体经济审计的业务工作;尚不具备条件内设专门机构的,可暂由农村合作经济会计辅导站或农村财务管理机构负责。
第七条 农村审计机构应当配备与审计业务相适应的一定数量的专职或者兼职的审计人员。审计人员可以实行聘任制。
审计人员应当具备与其从事的审计工作相适应的专业知识和业务能力,经考核合格,持证上岗。
审计人员的培训、考核、发证,由省农办会同省审计厅负责组织实施。
第八条 审计人员办理审计事项,与被审计单位或者被审计事项有利害关系的,应当回避。
第九条 农村审计队伍应当保持相对稳定。农村审计机构主要负责人的任免,应事先征得上一级业务主管部门的同意。
第十条 农村集体经济审计的业务经费,由同级人民政府统筹解决。

第三章 审计范围与审计事项
第十一条 农村审计机构对本辖区范围内的下列单位进行审计监督:
(一)乡镇及其以下的农村社区合作经济组织;
(二)农村合作基金会及其联合会;
(三)占有或使用农村社区合作经济组织资产的其他单位或企业;
(四)收取、管理、使用乡(镇)统筹费、村提留款的单位;
(五)向社员或农村集体经济组织集资、摊派、罚款等单位;
(六)乡镇以上人民政府、有关部门或乡镇以下集体经济组织委托审计监督的其他单位。
第十二条 农村审计机构对本辖区农村社区合作经济组织在本社区外兴办、控股及占主导地位的参股企业和单位进行审计或专项审计调查。
第十三条 农村审计机构对第十一、第十二条所列单位的下列事项进行审计监督:
(一)财务管理及内部控制制度、章程执行情况;
(二)财务收支计划及年度预算、决算执行情况;
(三)财务会计报表、凭证、帐簿的完整性、真实性和合法性情况;
(四)资产、负债、所有者权益的变动情况;
(五)发包收入、租金收入、直接经营收入、其他收入情况;
(六)借入、借出资金、对外投资及收益情况;
(七)经营支出、管理费支出及其他支出情况;
(八)收益分配情况;
(九)基建项目的预(结)算、决算及效益情况;
(十)土地征用补偿费的收支情况;
(十一)政府所拨资金、物资的管理、使用情况;
(十二)境内外团体、个人捐赠的资金、物资的管理和使用情况;
(十三)各种借入资金、物资的管理、使用情况;
(十四)村提留、乡(镇)统筹、义务工、积累工、以资代劳资金的收取、使用和管理情况;
(十五)向社员、农村集体经济组织摊派、集资、罚没等的收入、管理、使用情况;
(十六)资产流失情况及其责任;
(十七)主要负责人任期目标及其离任经济责任;
(十八)社员群众迫切关心、反映强烈的经济事项;
(十九)乡镇以上人民政府、有关部门或乡镇以下农村社区合作经济组织交办或委托的审计事项。
第十四条 农村审计机构的主管部门可以委托社会审计机构对农村社区合作经济组织的集体经济进行审计。
农村社区合作经济组织可以委托农村审计机构或社会审计机构对其所属企业进行审计。
社会审计机构接受委托审计农村集体经济的收费标准,由省物价局会省人民政府农业办公室另行规定。

第四章 审计职权
第十五条 农村审计机构在审计过程中有下列职权:
(一)要求被审计单位提供财务收支计划、预算执行情况、决算、财务报告,经济合同以及其他与财务收支有关的资料,被审计单位不得拒绝、拖延、谎报;
(二)检查被审计单位的会计报表、凭证、帐簿以及其他与财务收支有关的文件资料,参加与财务收支有关的会议,被审计单位不得拒绝、阻挠;
(三)就审计事项有关的问题向有关单位和个人进行调查,被调查的单位和个人应当如实提供有关资料和证明材料;
(四)有权制止正在进行损害集体经济利益、违反财经纪律的行为;
(五)对转移、隐匿、篡改、毁弃会计报表、凭证、帐簿等有关资料的,有权予以制止。
第十六条 上级农村审计机构有权对下级农村审计机构管辖范围的农村集体经济直接进行审计监督。
第十七条 上级农村审计机构发现下级农村审计机构对被审计单位作出的审计决定不适当时,有权纠正或撤销。

第五章 审计程序
第十八条 农村审计机构应当编制年度审计计划,报其主管领导批准后执行。
农村审计机构应当根据审计事项组成不少于二人的审计组,于实施审计三日前向被审计单位送达审计通知书。属于委托审计的,应当在通知书上写明委托单位。
第十九条 审计组根据审计项目的工作方案,审查会计报表、凭证、帐簿、查阅有关文件、合同、资料,检查现金、实物,向有关单位和个人进行调查并取得证明材料。证明人提供的书面材料应当由其本人签名或者盖章。
审计人员向有关单位和个人进行调查时,应当出示有关证明文件。
审计组在审计过程中,应当听取社员或者职工的意见。
第二十条 审计组完成审计事项后,应当向农村审计机构提出审计报告。审计报告在报送前,应当征求被审计单位的意见,被审计单位应当在收到审计报告之日起十日内提出书面意见送交审计组或者农村审计机构。
第二十一条 农村审计机构审定审计报告后,对没有违反有关规定或违反有关规定情节轻微的,应当对审计事项作出评价,出具审计意见书;对违反有关规定,需要给予处理的,在法定职权范围内作出审计决定或者向有关主管机关或委托单位提出处理意见。
农村审计机构应当在收到审计报告之日起三十日内,将审计意见书或审计决定送达被审计单位和有关单位。
审计决定送达之日起生效。被审计单位及其关联单位必须执行。
农村审计机构应当检查审计意见和审计决定的执行情况。
审计意见书和审计决定应当报上级农村审计机构备案。
第二十二条 被审计单位对农村审计机构作出的审计决定不服的,可在收到审计决定之日起十五日内,向上一级农村审计机构申请复议。上一级农村审计机构应当在收到复议申请之日起三十日内,作出复议决定。
复议期间,原审计决定照常执行。
第二十三条 对同一审计对象进行审计,上一级审计机构与下一级审计机构的审计意见不一致时,以上一级审计机构的审计意见为准。
第二十四条 农村审计机构对办理的审计事项应当建立审计档案。

第六章 审计惩处
第二十五条 被审计单位违反本办法规定,有下列行为之一的,由农村审计机构责令限期改正;逾期未改的,由农村审计机构依照有关规定进行经济处罚,并建议其上级主管部门或者有关部门对其直接责任人给予党纪、政纪处分;对构成犯罪的直接责任人及其他有关人员,应移交司法
机关依法追究法律责任:
(一)拒绝、拖延提供财务预、决算、计划、合同、帐簿、凭证、会计报表等文件资料和证明材料的;
(二)转移、篡改、毁弃会计报表、凭证、帐簿及有关资料的;
(三)弄虚作假、隐瞒事实真相的;
(四)拒绝、阻挠审计人员依法行使审计职权、破坏审计监督和检查的;
(五)拒不执行审计决定的。
第二十六条 被审计单位转移、隐匿违法取得的资产的,由农村审计机构通报人民政府和有关部门予以制止,或者申请人民法院采取保全措施;同时责令其退还财产、赔偿损失。对其直接责任人及其他有关人员需要给予党纪政纪处分的,由农村审计机构提出处分建议报送有关部门决定
和实施。对构成犯罪的直接责任人及其他有关人员,应交由司法机关依法追究法律责任。
第二十七条 被审计单位违反财务会计管理规定的,由农村审计机构责令改正;情节严重的,由农村审计机构建议其上级主管部门或者有关部门对直接责任人及有关人员给予党纪政纪处分。
第二十八条 被审单位责任人主观武断、玩忽职守造成农村集体资产损失,或者侵占、贪污、挪用、私分集体资产的,由农村审计机构建议其主管部门或者有关部门责令其赔偿损失或者退还财产,并根据有关规定向有关部门提出给予党纪政纪处分的建议;情节严重构成犯罪的,移交司
法机关依法追究法律责任。
第二十九条 农村审计机构发现被审计单位有侵占国有资产行为的,有责任向有关主管部门通报,并可接受其委托审计。
第三十条 打击报复审计人员、构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,给予党纪政纪处分。
第三十一条 审计人员滥用职权,徇私舞弊、玩忽职守、泄露秘密,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,给予党纪政纪处分。上级农村审计机构有权视其情节轻重,停止其审计工作半年至一年,直到吊销其审计上岗证。

第七章 附 则
第三十二条 各市、县(市、区)人民政府或农村合作经济管理部门,可根据当地实际情况制订实施细则。
第三十三条 乡(镇)及以下合作经济组织的内审机构,由县级人民政府或农村合作经济管理部门自行规定。
第三十四条 农村社区合作经济组织中的国有资产审计监督,按国家有关规定办理。
第三十五条 乡镇企业内部审计工作,按照1990年农业部第17号令《乡镇企业系统内部审计暂行规定》执行。
第三十六条 本办法由省人民政府农业办公室负责解释。
第三十七条 本办法自公布之日起施行。



1998年1月10日

北京市城镇节约用水管理办法

北京市政府


北京市城镇节约用水管理办法
市政府



第一条 为加强本市城镇节约用水管理, 根据国务院批准的《城市节约用水管理规定》,结合本市具体情况,制定本办法。
第二条 凡在本市城区、近郊区和远郊区的县城、建制镇、工矿区范围内,使用公共供水或自建设施(以下简称自备井)取用地下水的机关、团体、部队、企业、事业单位(以下简称用水单位)和个人,均须全面执行《城市节约用水管理规定》和本办法。
第三条 区、县政府和市政府各部门应当加强对本地区、本部门节约用水管理工作的领导,在制定地区、行业发展规划的同时,应当制定节约用水发展规划。
第四条 北京市节约用水办公室主管全市城镇节约用水工作,负责组织、监督本办法的具体实施。
区、县政府节约用水办公室负责管理本区、县的城镇节约用水工作,业务上受市节约用水办公室的领导。
第五条 用水单位应当采用节约用水先进技术, 降低耗水量,提高水的重复利用率,指定专门机构或专人负责本单位节约用水的日常管理工作,接受节约用水办公室的业务指导。
第七条 对单位的用水实行计划管理。用水单位的年度计划用水指标,由市、区、县节约用水办公室按照用水计划管理权限下达,用水单位必须严格执行。对超计划用水,实行1倍至100倍的累进加价收费,具体办法由市节约用水办公室制定,报市人民政府批准。
第八条 市、区、县节约用水办公室负责对单位计划用水指标执行情况按季进行考核,用水高峰期(每年六、七、八月)按月考核。全市用水总需求量超过供水能力时,以确保居民生活用水为原则,市节约用水办公室可对部分单位采取限制用水措施,并对其计划用水指标执行情况按日考核。

第九条 对行业和居民生活用水实行定额管理, 具体办法由市节约用水办公室会同市政府有关部门制定,报市人民政府批准。
第十条 市节约用水办公室对使用自备井取用地下水的单位的节约用水工作实行统一监督管理。凡需新建自备井的,必须按市政府的规定申报审批;自备井竣工后,必须经市城市规划管理局与市节约用水办公室验收合格,由市节约用水办公室发给自备井使用许可证后,方可投入使用。使用? 员妇∮玫叵滤牡ノ?应按市政府的规定缴纳水资源费和地下水资源养蓄基金。
第十一条 用水单位应当在用水设备上安装计量水表,进行用水单耗考核。月均取水量在2000吨以上的用水单位,必须按照《北京市用水单位水量平衡测试管理办法》进行水量平衡测试。在水量平衡测试中发现浪费用水,用水单位必须及时采取措施整治改进。
第十二条 用水单位和个人不得使用水幕降温, 不得直接排放设备冷却水,其用水设备和器具不得跑水、冒水、滴水、漏水,禁止对居民生活用水实行包费制。
第十三条 用水单位和个人安装用水设备、器具时,应选用质量合格的节水型设备、器具。居民生活用水和单位非生产用水的水管龙头,应安装节水型皮钱;公共浴室和单位浴室的淋浴器,应安装节水装置;公共场所和单位的卫生设备的水箱,应安装节水阀门。冲刷汽车应使用节水枪;拥有3
0部以上汽车的单位,应安装、使用循环用水洗车设备。
第十四条 对节约用水成绩突出、效果显著的单位和个人,根据《北京市城镇节约用水奖励办法》给予表彰和奖励。对举报或制止浪费用水的单位和个人,市、区、县节约用水办公室核实后,给予表彰和奖励。
第十五条 对违反本办法有下列行为之一的, 由市、区、县节约用水办公室给予处罚:
一、对新建、改建、扩建项目节约用水设施未与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用或选用国家已明令淘汰的用水设备、器具的,通知供水部门不予供水或不增加供水量(使用自备井的予以封井),并可处以5000元以下的罚款。
二、对未经批准擅自开凿自备井或无自备井使用证擅自抽取地下水的,予以封井,并处以1万元罚款;情节严重的,处以2万元罚款。
三、对不按市政府规定进行水量平衡测试或在水量平衡测试中发现浪费用水不整治改进的,按照《北京市城镇用水浪费处罚规则》进行处罚,并扣减当年或下一年度计划用水指标。
四、对使用水幕降温、直接排放设备冷却水、居民生活用水实行包费制,以及因管理不善造成用水设备跑水、冒水、滴水、漏水的,按照《北京市城镇用水浪费处罚规则》进行处罚;情节严重的,可扣减当年或下一年度计划用水指标,直至停止供水。


五、对违反本办法第十三条规定,应安装而未安装节水型设备、器具,造成浪费用水的,按照《北京市城镇用水浪费处罚规则》从重处罚,并可扣减当年或下一年度的计划用水指标。
六、对逾期不缴纳超计划用水加价水费的,限期缴纳,并按日加收超计划用水加价水费5‰的滞纳金。
第十七条 市、区、县节约用水办公室的工作人员应秉公执法,在执法时必须出示市节约用水办公室统一颁发的节水约用水检查证。对滥用职权,徇私舞弊、玩忽职守的执法人员,视情节轻重,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十八条 远郊区、县人民政府可参照本办法制定本地区城镇范围以外的乡镇企业的节约用水管理措施。
第十九条 本办法具体执行中的问题, 由市节约用水办公室负责解释。
第二十条 本办法自1989年8 月1 日起施行。



1989年7月21日