合同成立必备条款及签订合同的风险防范/戚谦

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 13:37:04   浏览:8207   来源:法律资料网
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为正确理解和适用合同法的几个关键环节,河南成务律师事务所的戚谦律师就合同法律风险防范的系列疑难问题逐一解读,以飨大家。

▲戚谦合同法律风险防范技巧•合同订立系列之一

合同成立必备条款及签订合同的风险防范

戚谦 河南成务律师事务所

《合同法》第十二条规定:“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。” 其他根据合同的种类、标的所应当具备的条款,包括但不限于合同正副本的份数,补充协议和附件的效力,合同是否公证或见证,合同中的定义条款,合同的生效条件,商业秘密的保护,合同的有效期限等。


合同成立的必备条款的界定及合同条款的补充问题,最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第一条明确规定:“当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”

一、《合同法》第12条只是关于合同条款的任意性规定,是建议性或指示性的;原则上,合同成立应具备“名称或姓名、标的、数量”三个条款,但法律另有规定或当事人另有约定的除外。
二、合同条款的补充(合同漏洞的填补)原则
合同漏洞时指合同当事人对合同条款没有约定或约定不明确的情形。郑州的戚谦律师认为,根据《合同法》第61、62、125条的规定,对合同欠缺的其他内容(非必备条款)的补充,应当遵循下列原则:

(1)首先由当事人协议补充;
第六十一条 合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。
(2)不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定;

第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:
  (一)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
  (二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。
  (三)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。
  (四)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。
  (五)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。
  (六)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。

按合同有关条款,应以合同文义为出发点,统观合同全文,参考订立前后的相关来往信函,考虑到合同的目的和性质,本着诚信原则,兼顾双方当事人利益。
按照交易习惯对合同条款进行补充,详参《合同法》解释(二)。

(3)按照《合同法》第62条的规定进行确定;
根据前两项规则仍不能确定合同条款的,按照《合同法》第62条规定的法律推定原则处理,即a)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。b)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。c)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。d)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。e)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。f)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。
如果当事人对原有合同条款的理解有争议,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。

实务中,涉及15类有名合同以及其他法律关于合同条款补充的规定,应适用《合同法》分则的规定,或者其他法律关于合同条款补充的规定,以及《合同法》解释(二)第一条的规定;涉及纯无名合同条款的补充的,应适用《合同法》总则的规定,并可参照《 合同法》分则或其他法律最相类似的规定。

(4)根据《合同法》第125条的规定进行确定。
第一百二十五条:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。
  合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的,应当根据合同的目的予以解释。”

有学者指出,《合同法》第61、62条是专为填补合同漏洞而设立,第125条不仅适用于合同漏洞的填补,而且适用于合同是否成立、 合同是否生效等问题的判断。因此,在填补合同漏洞时,第61、62条填补漏洞的规则应当优先于第125条所规定的合同解释的方法。

■三、签订合同的法律风险防范

签订合同应当遵守国家法律、法规和政策的规定,遵守公司合同管理制度,坚持平等、自愿、公平、诚实信用的原则;应当做到主体适格、内容合法、条款齐全、手续完备、权利义务明确、责任清楚、文字表述准确。
戚谦律师提示,在合同签订前后以及合同各个条款的细节上,都要注意法律风险的防范,以免上当受骗造成不应有的损失。
(一)签订合同前的法律风险及防范要点
合同签订前的法律风险,主要是合同对方的主体资格和履约能力。
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小议“五个严禁”与公正司法

龙波


  最高人民法院出台了规范法官行为的“五个严禁”的规定,即严禁接受案件当事人及相关人员的请客送礼;严禁违反规定与律师进行不正当交往;严禁插手过问他人办理的案件;严禁在委托评估、拍卖等活动中徇私舞弊;严禁泄露审判工作秘密。对于推进审判机关党风廉政建设和反腐败斗争以及审判工作全面健康发展具有重大的指导意义和深远的现实意义。在一个法治国家,司法是保护公民权益、维护社会正义的最后屏障。司法裁判的公正与否关系到社会正义能否实现,并影响到司法的权威和公众对法律的信仰。法官是司法的载体,是让公民感受到最真实的正义,法官的职业素质和道德素养直接决定了公正、高效的司法目标的实现。“五个严禁”是新形势下人民法官应对各种司法干扰,推进严格、公正、文明执法的硬性规定和行为规范,“五个严禁”的提出进一步规范法官的职务行为,严明法官的职业纪律,全面树立司法公信力,在一定程度上铲除滋生腐败的土壤和条件,维护人民法官的切身利益。作为法官自身而言,从学习“五个严禁”规定入手,充分认识到维护司法廉洁、杜绝司法腐败对于彰显司法公正、重塑司法权威的重要意义。

一、学习“五个严禁”,推进党风廉政建设 ,是公正司法的前提

  “五个严禁”的规定,关键要做到廉洁自律,推进审判机关的党风廉政建设。在审判工作中,珍惜自身的人格价值,不为铜臭所染;珍惜自身自由,不为私欲所羁;珍惜家庭幸福,不为贪婪所破。每一个法官,手中都有一定的审判权、裁决权、执行权。权力是一把双刃剑,可以用之于公,为老百姓排忧解难,化解纠纷,服务人民;也可以用之于私,贪赃枉法,中饱私囊,欺压百姓。“廉”还是“贪”,体现一个法官的世界观、人身观、价值观,廉洁之道,公正之德。以全心全意为人民服务为根本宗旨的每一个法官,不管是任何时候无不体现着一个共产党人,一个人民法官的清廉风范。对内要不为物欲所惑,不为情欲所动,不为权欲所迷,不为名欲所累;对外要不为权势所逼,不为穷困所迫,不为名利所诱,不为人情所累。最高人民法院“五个严禁”的规定提醒法官一定要规范自己的言行,用党的纪律严格要求自己。只有做到“五个严禁”的规定,规范了自己的行为,才是一个廉政建设、反腐倡廉、公正司法的好法官,审判岗位上的好干部,才能做出清正廉洁、秉公执法的表率,才不辜负党和人民的重托和希望。只有做到了廉洁自律,才能树立公正、文明、权威的司法形象,才能真正实现司法公正。只要做到“五个严禁”的规定,规范了自己的行为,队伍建设和廉政建设抓好了,抓出成效,在审判工作中才能确保公正司法。

二、严格执行“五个严禁”,维护司法廉洁与公正司法

  “五个严禁”的规定,其目的就是切实转变审判作风,转变司法观念,端正审判态度,严肃工作纪律,规范法官的言行,维护司法廉洁和公平与正义。“五个严禁”的规定,是提高司法公信力的需要,是回应人民群众对司法工作要求的需要。“五个严禁”的规定,既是禁令又是挡箭牌,既是反腐钢刀也是治病良药,既是对法官的严格要求,也是对法官的深切关爱。就是要求每一个法官要堂堂正正办事,清清白白做人,扎扎实实服务民生。人民法院历来坚持“从严治院,从严治警”的方针,加强队伍建设和廉政建设,促进公正司法,维护司法权威,推进审判工作全面健康发展,坚持以制度建院,以管理治院,以素质强院。怎样做党和人民需要的好干部,人民满意的好法官?老百姓心目中的贴心人?党员标准,法官的职业道德、规范法官行为的“五个严禁”、老百姓满意不满意是检验法官的唯一标准,这是审判机关的每一个法官首先必须认真思考的重大问题,每一个法官只要坚持了这些标准和行为规范,队伍建设和廉政建设才有保证,在审判活动中才能够公正司法,全心全意为人民服务。
  在审判工作中,不但要做到“五个严禁”的规定,而且既要清正廉洁又要公正司法,才是党和人民信赖的好干部,人民满意的好法官,老百姓心目中的贴心人。“五个严禁”与公正司法,充分展示了一个人民法官的世界观、人生观和价值观。对于从事审判工作的法官来说,仅仅是做到“五个严禁”和廉政建设还是不够的,还必须要公正司法,服务人民,推进农村发展和改革,维护社会和谐稳定,就是要求每一个法官不办人情案、关系案、金钱案,要勤勤恳恳秉公执法,扎扎实实为民办事,全心全意服务民生。每一个法官,只有在其职、谋其政、履其责,爱岗敬业,爱院如家,做出成效,才能够真正树立人民法院的威信和人民法官的形象,才能够维护法律的尊严和权威,才能充分体现出一个共产党员的先进性。“五个严禁”与公正司法,只要审判机关的每一个法官做到了这两个方面,才有安身立命之本,才能全心全意为人民服务,体现每一个法官的气质和魅力,树立人民法官的形象和人民法院的威信。

三、全面落实“五个严禁”,真正做到司法为民

  在司法活动中必须树立法官形象,维护公平与正义。不为私图而损害法律尊严,不为私情而损害司法权威,不为私利而损害法官威信。“五个严禁”与公正司法,如车之双轮,鸟之两翼,每一个法官都缺一不可。“五个严禁”与公正司法,充分体现每一位法官在审判工作中立党为公,执法为民的原则和宗旨,就是要为党为民用好审判权、裁决权、裁量权、执行权。北京市海淀区人民法院的知识产权庭庭长时代先锋宋鱼水,宁安市人民法院东京城法庭的金桂兰,贵州省贵阳市白云区人民法院的蒋庆,他们肩负着党和人民的重托,不辜负人民的信任,热爱政法工作,忠诚于党的审判事业,怀着一颗为党为民的赤诚之心,以强烈的革命事业心和高度的政治责任感,为维护国家的安宁和社会的稳定,为了千千万万个家庭的和睦相处和保护当事人、法人和其他组织的合法权益不受侵犯,无数个不眠之夜,无数次奔波劳碌,为党的事业鞠躬尽瘁奋斗了宝贵的一生。但他们始终铭记自己的责任和誓言,“天下万物何所求,只求为民解忧愁”,本着做官先做人,万事民为先,用满腔的热血谱写全心全意为人民服务的新篇章,树立一个人民法官的崇高形象。一个人民法官的审判业务最熟,工作能力最强,如果忽视了“五个严禁”的规定,忽视了党的纪律和为民意识,审判中不公正司法,在廉政建设上出现了差错,就丧失了一个人民法官的本质和人格;而每一个法官在“五个严禁”规定方面做得再好,廉政建设上在廉洁,不贪赃枉法,不徇私舞弊,不接受案件当事人及相关人员的请客送礼,不违反规定与律师进行不正当交往,不插手过问他人办理的案件,不在委托评估、拍卖等活动中徇私舞弊,不泄露审判工作秘密,但不为老百姓伸张正义,主持公道,维护公平与正义,办好事,办实事;不为老百姓排忧解难,化解纠纷;不想当事人之所想,急当事人之所急,就贻误了党和人民的审判事业,就丧失了党和人民赋予的审判权和执行权。在实际工作中,“五个严禁”的规定做得不好,不清正廉洁,不公正司法,到处吃喝玩乐,坑害百姓,追求享受,收受贿赂,徇私舞弊,贪赃枉法,纸醉金迷,污染了我们佩戴的天平,有损法官的形象和法院的威信,损害了党和人民的利益,我们怎能对得起党和人民,全心全意为人民服务;一个法官没有宵衣旰食,夙兴夜寐的审判作风,又怎么能堂堂正正做人,清清白白做事,扎扎实实为民排忧解难,服务民生呢?

四、加强监督,严格落实“五个严禁”,确保公正司法

  “五个严禁”能不能够贯彻到底,关键是责任落实到位不到位,监督是否有力。因此,必须抓好责任落实,切实解决监督不力的问题。基层法院可以结合工作实际,通过成立专门的”廉政建设领导小组”,将廉政建设纳入绩效考评体系。在“五个严禁”实施的过程中,可以实行一票否决,只要法院法官触犯了廉政纪律规定,就取消其个人及所在科室的绩效奖金和评先、评优资格。通过庭室负责人签订“廉政建设责任状”,形成主管责任人对干警层层负责的责任链条,明确领导者的连带责任和奖惩措施。通过政工科、纪检部门、监察室等履行各自的职能,确保各项制度落到实处,并针对发现倾向性问题及时纠正,防范于未然。加大反腐监督力度,切实做到从严教育、从严要求、从严查处,逐步在法院的环境下构建起“不愿为”的自律机制、“不能为”的防范机制、“不敢为”的惩戒机制。在监督渠道的建设上,扩大廉政监督员的受聘范围,真正把内部监督、专门监督、群众监督等各种形式有机结合起来,形成合力,确保”五个严禁”不折不扣地落实。基层法院可以通过在法院内纤腰位置公布“五个严禁”内容,在地方新闻媒体向社会作出公开承诺,发布“五个严禁”规定内容和法院举报电话,欢迎公众对法官进行严格监督、举报,制作印有“五个严禁”规定内容的监督卡,立案时随案发放,要求当事人对法官办案时的行为进行监督,如有违反“五个严禁”和有关廉政建设规定的行为,则通过“监督卡”反映给院纪检监察室进行查处。给法官家属发一封“廉洁信”,告诫家属当好法官的”廉内助”。给律师、代理人寄发一句“提醒语”,希望律师、代理人在办理案件过程中与法官保持正当关系,依法办案,不要把希望寄托在与法官搞不正当关系上等方式,确保”五个严禁”落到实处。
  从“五个严禁”的特点来看,是一种以原有法官行为规范为指导和基础,在特殊时期、特殊阶段有针对性地进一步规范法官的职务行为、进一步严明法官职业纪律的措施,是法院系统实践科学发展观的生动体现。只有全面落实“五个严禁”,加强对“五个严禁”执行的监督,才能有效发挥其规范法官职务行为的作用,有利于推动司法廉洁、公正司法的实现,也将有利于引导清正廉洁、公平正义,忠实于宪法、法律等法官职业道德准则得到实践。


海西州人民政府办公室关于转发海西州国库集中收付制度改革实施细则的通知

青海省海西州人民政府办公室


海西州人民政府办公室关于转发海西州国库集中收付制度改革实施细则的通知



西政办[2004]102号

各市、县人民政府,各行委,州政府各部门:
州财政局制定的《海西州国库集中收付制度改革实施细则》已经州政府同意,现转发给你们,请遵照执行。


二○○四年六月二十八日





海西州国库集中收付制度改革实施细则
(海西州财政局 2004年6月)

一、总则
第一条 为逐步建立和完善以国库单一帐户体系为基础,资金缴拨以国库集中收付为主要形式的财政国库管理制度,进一步加强财政资金管理与监督,提高财政资金使用效益,根据《青海省国库集中收付制度改革试点办法》及有关法律、法规和制度,结合我州实际,制定本细则。
  第二条 本办法适用于海西州所有实行国库集中收付制度改革的部门和单位。
  第三条 国库集中收付制度是财政性资金都纳入国库单一帐户管理,收入直接缴入国库或财政专户,支出通过国库单一帐户体系支付到商品和劳务供应者或用款单位。
  第四条 国库单一帐户体系由财政资金的下列银行帐户构成:财政部门开设的国库存款帐户(简称国库单一帐户);财政部门开设的预算外资金帐户(简称预算外资金财政专户)经国家、省政府批准或授权财政部门开设的特殊专户(简称特设专户)。
  第五条 实行国库集中支付制度,坚持预算单位资金使用权、审批权、财务管理权、会计核算权不变的原则。
二、国库集中收付范围
  第六条 纳入国库集中收付范围的收入包括预算内收入和预算外收入。
  预算内收入包括一般预算收入和基金预算收入。
  预算外收入包括未纳入预算管理的行政事业性收费和政府基金;主管部门从所属单位集中的上缴资金;其他未纳入预算管理的财政性资金。
  第七条 实行国库集中收付的支出包括工资支出、购买支出和转移支出。
  工资支出是指预算单位的工资性支出;购买支出是指购买货物、工程、服务等项目的支出;转移支出是包括补助支出和上解支出(补助支出包括上级财政对下级财政的转移支付补助、税收返还、定额补助、结算补助、专项补助;上解支出包括体制上解支出、专项上解支出和其他上解支出)。

三、资金缴拨
  第八条 预算内收入采取直接缴库和集中汇缴两种方式。直接缴库的税收收入,由纳税人或税务代理人提出纳税申报,经征收机关审核无误后,由纳税人通过开户银行将税款缴入国库单一帐户。直接缴库的其他预算内收入,比照上述程度缴入国库单一帐户。集中汇缴的收入,由征收机关将应缴收入汇总缴入国库单一帐户。
  第九条 预算外收入采取直接缴库和集中汇缴两种方式。直接缴库就是缴款人将应缴款项直接缴入预算外资金财政专户;集中汇缴就是征收机关将应缴款项缴入预算外资金财政专户。
  第十条 工资支出按应发额由国库单一帐户拨付代发银行工资帐户,再按实发额分解到个人帐户,代扣款项由工资帐户拨到有关单位帐户。
  第十一条 购买支出,实行政府采购的商品由国库单一帐户或预算外资金专户拨到商品和劳务供应者或用款单位帐户。
  第十二条 转移性支出由国库单一帐户或预算外资金财政专户直接拨到上下级财政部门或用款单位帐户。

四、机构设置和职责
  第十三条 成立国库管理机构。主要职责:贯彻执行国家金库条例和财政总预算会计制度;负责管理和监督财政国库管理制度的实施,统一拟定有关政策和规章制度;负责总预算会计工作,对预算执行、资金支付、财政决算中的重大事项或者特定部门组织调查,有权要求有关部门、单位和个人如实反映发现和提供必要的材料;合理调度、审定拨款,签发财政直接支付指令;编制财政决算;统一管理财政部门在银行开设的帐户,协调委托单位、代理银行、中国人民银行国库和其他有关部门的相关业务。
  第十四条 成立财政国库支付执行机构,其业务上接受财政国库管理机构指导。财政国库集中支付执行机构的主要职责是:具体办理财政直接支付业务;负责管理各级预算单位的预留印鉴;负责各机关事业单位的会计结算;负责建立信息管理系统,汇总资金支付和清算,并向财政部门国库管理机构提供种类信息。
  第十五条 实行国库集中收付的单位,要根据支付中心返回的原始票据,进行会计核算,编制会计报表和年终决算。

五、管理与监督
  第十六条 预算单位在使用财政资金过程中要切实加强财务管理和会计核算;接受财政和审计监督,提高资金使用效益。
  第十七条 财政国库管理部门要加强对预算单位资金使用的监督,认真审核预算单位资金使用计划和资金使用申请。
  第十八条 财政国库集中支付机构在资金上具有支付与否的权利。凡是有预算安排,单位正常范围内的开支,应给予支持。超出预算,不合理的开支,有权拒绝支付。同时要正确处理好监督与服务的关系,将服务放在首要位置,在服务的基础上加强对预算单位的监督。既要尽可能的方便预算单位使用资金,为单位服务好,又要严把支出关。
  第十九条 财政国库支付执行机构要建立健全内部监督制约制度,财政国库管理部门要定期对财政国库支付执行机构的相关业务进行内部审计。
  第二十条 根据青政办[2002]167号文件规定,人民银行国库部门将配合财政部门管理和监督财政国库制度改革的实施,负责办理国库单一帐户与代理银行的收支清算业务,监督代理银行代理财政性资金支付的有关业务;配合财政部门制定财政国库管理改革的有关制度和选择代理银行的资格标准,充分发挥人民银行对商业银行办理财政支付清算业务的监督作用。
  第二十一条 审计部门要结合财政国库集中收付制度的建立,进一步加强对预算单位执行情况的年度审计检查,促进政府部门和其他预算部门依法履行职责。

六、法律责任
  第二十二条 预算单位未按规定擅自变更预算,改变预算用款方向或性质,造成预算资金损失浪费的,擅自设立小金库、留用大额备用金等行为,追究单位负责人和有关直接责任人的行政责任。情节严重构成犯罪的,移交司法机关,依法追究刑事责任。
  第二十三条 违反本办法规定,有下列行为之一的,依法追究其责任:
  (一)伪造、变造或提供虚假合同的;
  (二)伪造、变造或提供虚假支付申请的;
  (三)伪造、变造或提供虚假收款人及其帐户,骗取预算资金的;
  (四)预算单位有关人员与收款人合谋以非法手段骗取预算资金的;
  (五)预算单位有关人员提供虚假原始凭证、造成财政资金浪费的;
  (六)预算单位提供虚假信息,造成预算资金流失严重的;
 有以上所列行为之一的有关人员,构成犯罪的,移交司法机关;尚未构成犯罪,由财政予以通报,并处罚款;属于国家工作人员的,由所在单位给予行政处分。有上述行为的单位国库管理部门有权停止办理该单位的支付业务;

七、附则
  第二十四条 本办法自发布之日起实施。