股权转让优先权的适用及其除外

罗亚海


【摘要】有限责任公司之特征引发“对世”的所有权和“私法公法化” 的股权优先权的博弈，不能纵容所有权的恣意，也不能夸大股权优先权的无限制适用。股权优先权依托公司章程、诚实信用原则、私法公法化等制度和理念而存在。股权优先权的适用范围和所受到的限制也必然要依照上述理念的指引而得到正确确认。
【关键词】股权优先权； 股权转让； 私法公法化； 适用除外；

股权优先权和股权的所有权态势是一个相互矛盾的客体，在现实的运作中，表现为两种利益的冲突。虽然现行的法律体系并没有在两种权利的博弈上做出抉择，但是，“理想的利益在法律的续造中也必须相互联系在一起。” [[1]这是赫克关于利益法学中“利益”的理解，转引自伯恩·魏德士，丁晓春 吴越 译《法理学》[M]，法制出版社2003年版第242页。][1]因此股权优先权与股权所有各自效力领域的确定，是股权优先权制度发挥作用的重要前提。
一、问题的提出——股权优先权适用于特定的转让行为
股权优先权制度的设计，主要目的是保证老股东可以通过行使优先权达到对公司的控制。这种控制，有利于实现有限公司的人合性质，加强股东的合作性。在股东向股东以外的人转让股权的时候，新老股东的良好关系受到重要的影响，同时也是出于对老股东在公司存续中贡献的承认[[2]宋良刚：《股权转让优先权制度分析》，载《中国工商研究》[J]2005年第5期，第52页。][2]，给予老股东公司控制优先权。
（一）股权优先权的含义
股权优先权是指有限公司的股权发生转让的时候，其他的股东在相同条件下享有比非股东买受主体优先购买该部分股权的权利。我国《公司法》[[3] 2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订，以下同。][3]第七十四、七十五和七十六条对股权优先权制度做出规定。股权优先权制度主要包含一下几层内涵：
首先，股权优先权是发生在股权转让之时。股权优先权是在股权转让的特定情形下，才会发生有优先权适用的情形。而且这种转让是发生在股东向非股东转让的情况下才会有股权优先权的适用。对于股东内部的转让，公司法给予自由的保障，“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”，没有任何的限制条件。
其次，股权优先权的适用是有条件的适用。股东优先权并不是股东随意的行使，要有一定的限制条件，只有经过多数股东同意，在同等条件下，其他股东才有优先购买权。同时，公司法也赋予公司章程对股权优先权任意规定的权利，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”
再次，股权优先权适用于特定的转移情形。股东优先权并不是发生在任何股东对外转让股份情形下，例如在法定继承的情况下，就排斥了股权优先权的适用，其规定“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”[[4]《公司法》第76条,根据2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订。][4]因此，股权优先权也并不是对所有的行为符合条件的对外转让都可以适用，而是必须面对特定的行为，才会发生适用的效力。
（二）关于股权优先权中“转让”的理解
关于转让的范围，公司法并没有详细的规定，但是法律的漏洞具有“超越法律的法续造”的功能[[5]伯恩·魏德士，丁晓春 吴越 译：《法理学》[M]，法制出版社2003年版第369页。][5]，而这种续造应该坚持“目的性”范围的理解，优先权制度下的转让，在范畴上应该是股东向非股东的转让，行为内容上应该包括股东的目的性行为和股东意志以外的原因引起的股东的所有权主体转移，主要有代表性行为主要是以下几种：
1、有偿的转让行为
有偿转让是在具有对待给付的情况下，股权的非股东受让者获得一种取代原股东地位的一种可能。在股权优先权理论涵盖之下，转让仅仅是股东与非股东之间的转让。股东之间的转让，坚持的是转让自由的原则，被限制在股权优先权的范围界定范畴之外。
2、股东的赠与行为
赠与是所有权行使的一种方式，股东关于股权的赠与，也只可能存在两种可能，其一是赠与其他的股东，这种赠与，没有违反股权优先权这个“目的性”规范，不会破坏公司的社团性，对于这种股东间合意的破坏，公司法给予了容忍，在股权优先权的层面上，股东的赠与行为应该作这样的理解：是股东对非股东的赠与。
3、股东对股权的抛弃
股东的抛弃行为也是实现其权能的一种方式，股权的抛弃，是否应该纳入股权优先权的视野，主要的就是要界定这种抛弃所引发的“股权先占”能否与股权优先权“制度目的”的关联。抛弃的后继行为可能引发股东组成的变化，并可能影响公司的稳定，不能排除优先权之适用。
4、法定原因引起的股权的转移
股权转让的法定情形，主要包括继承、离婚等引起的财产主体的客观改变，这种改变并不是以股东的意志为“诱因”，但是改变却也引起股东人数合组成的变化，有限责任公司的稳定性受到挑战，从而引发股权优先权适用的思考。
（三）在“转让行为”涵盖下的优先权诠释
股权是所有权的重要组成部分，股权优先权制度是对所有权理论的挑战和限制，在两种私权利撞击中所有权“让位”优先权，主要是因为股权的优先权是在股东的合意的基础上的一项制度，经过法的优先适用博弈，社会本位取代个人本位，私法出现公法化的特征。但是作为所有权的股权并不能被无标准的限制，股权优先权只能适用于股权转让的特定行为，对这个行为范畴的理解，要以股权优先权制度背后的法学理论为依托。
二、股权优先权制度的法学理念依托
（一）公司章程：优先权的制度契约前提
设立公司必须依法制定公司章程。[[6]见《公司法》第11条。根据2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订。][6]关于公司章程性质，英美法系学者侧重于从章程的效果角度，认为公司章程一经登记，即对公司及其股东有约束力，如同公司的每位成员因合意而成立的一个合同，认为公司章程具有契约的特性。更为普遍的观点则认为，公司章程是社团法人的自治规则。因为公司章程一经批准，其效力及于公司及公司所有成员，即公司章程的效力并不局限于参与制定章程的股东或发起人，而且从公司章程的内容和作用来看，由于公司章程的内容涉及到公司的组织原则、业务活动范围、公司内部管理体制等各方面,是公司及其所有成员的基本活动准则,它对公司从设立到解散过程，始终具有全面的指导和规范作用。观点的分歧，并没有抹煞两种观点的共同之处，那就是：公司章程是公司的内部宪章，它是公司及其成员的最高行为准则。这种合意和规则就意味着股东对有限公司稳定性和对出资资产所有权接受限制的一种允诺。
股权优先权的前提是公司章程的存在，在有限责任公司成立和存续过程中，股东都要按照自己对所有权受到限制做出允诺，对这种优先购买承担容忍的责任，这也是股权优先权存在的意识基础。对这种承诺的改变只有其他股东的同意或章程的规定，因此股东优先权只有在“公司章程对股权转让另有规定的”和“应当经其他股东过半数同意”[[7]见《公司私法》第72条,根据2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订。][7]才被排除适用。
（二）私法公法化：股权优先权是法的本位博弈的结果
私法自治的灵魂是意思自治，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的,最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的，[[8]《中国大百科全书·法学》[ｚ].北京:中国大百科全书出版社,1984第412页。][8]“在不知不觉中，契约理论的发展已走过了百年历程，如果说在19世纪契约的存在和发展的确是事实，而在此之后50年里逐渐奄奄一息并趋于死亡则亦是一个不争的事实”。[[9]参见梁慧星主编：《为权利而斗争》[M]，中国法制出版社2000年版，第55页 。][9]由于国家对社会、经济生活的干预成为必要，私法日益受到公法的控制，私法的传统概念、制度和原则面临挑战。许多传统、典型的私法关系，已由新的法律关系所调整。私法的价值取向也由个人本位向着社会本位发展。调整方式也由原来的纯私法调整转变成为混合型调整。私法自治原则，在剧烈变化后的现代社会中，正一步步丧失其阵地，越来越多地让位于社会利益的衡平。而对于私法的世界观即平等观来说，私法当事人地位的平等已越来越成为空中楼阁——不切实际。[[10]涂斌华《私 法 的 死 亡——兼论私法的后现代性与后现代私法》，见http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=974 。][10]私法的整个法律体系已经不能满足现代社会发展的要求，“私法已经死亡”[[11]梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第55页。][11]，在这种理念下，作为私法的《公司法》也就屈从这种发展趋势，出现一种混合调整的制度，以达到对私权“滥用”的限制，两个本位的博弈催生了股权优先权制度。
（三）诚实信用原则的信奉：股权优先权的理念价值
诚实信用原则被称作民法的“帝王条款”，是“被吸收到法中的人类生活关系的要素”, 诚实信用的根本目的是为了实现人与人之间的或者人和社会之间的最大程度的公平, 任何处于民事活动中的民事主体,都有义务讲究信用,遵守诺言,不把自己的利益的获得建立在损害国家、社会、或者他人的合法利益的基础之上，[[12]梁彗星《民法解释学》[M] . 北京:中国政法大学出版社,2000。][12]平衡当事人之间的利益,而且要平衡当事人利益与社会利益之间的冲突与矛盾,要求当事人在从事民事活动中要充分尊重他人和社会的利益,不得滥用权利,损害国家、社会和第三人的合法利益。公司的“人合”特点就决定了有限责任公司股东在公司设立和存续过程中对彼此权利和信誉的认可。每个股东都有义务根据诚实信用原则来为公司的健康发展和存续而坚守承诺，这种承诺的违背必然会引起大多数股东的排斥。股权优先权将股东坚守的这种承诺以制度的形式固定下来，对违背诚实和信用的行为加以限定。
（四）公司社团性[[13]关于公司社团性的认识，可能有的观点会因为一人公司被写进公司法而否认公司的社团性这个特征，但是本文坚持一人公司的潜在社团说，将一人公司看作社团的特殊形态。][13]的维护：优先权制度的工具性价值
传统的公司法认为，有限公司是由两个或两个以上的股东共同出资所集合成的社团法人，具有“资合”与“人合”的双重属性，即公司既是资本的联合，也是人的联合。公司既是一种社团法人，其股东至少应为两人，这是公司作为社团法人的本质要求。因此，在西方传统的公司法中，不仅要求公司在设立时发起人必须为两个或两个以上，而且均明确规定，在公司成立后运营的过程中，因某种原因（如股东死亡、股权转让等）而导致股东仅剩一人时，该公司即应解散。[[14]石少侠：《公司法》，吉林人民出版社1994年5月版，第8—9页。][14]随着经济的发展和公司实践的丰富，特别是有关法人理论和制度的不断完善，现代西方公司法承认了“实质上的一人公司”，尔后又允许设立“一人公司”。 以判例形式首先确认实质上一人公司的，是1897年英国衡平法院对萨洛蒙（Salomon）诉萨洛蒙有限公司一案的判决。[[15]［英］R· E·G·林斯等著：《英国公司法》[M]，上海翻译出版公司1984年3月中文版，第1—2页。][15]后来， 作为大陆法系代表的德国和法国通过修订公司法，允许设立一人公司。经1980年修订，《德国有限责任公司法》明确规定，有限责任公司可以依照本法规定为了任何法律允许的目的由一人或数人设立。[[16]参见《德国有限责任公司法》第一章第1条的规定。][16]根据法国1985年7月11日第85—697号法律的规定，公司得在法律规定的情况下依一人的意志而设立，有限责任公司可以由一人或若干人仅以其出资额为限承担损失而设立。[[17]参见《法国民法典》第1832条第2 款规定和《法国商事公司法》第34条规定。][17]一人公司的出现是否改变公司的社团特征，这是一个在理论界很有分歧的问题。以潜在社团说、股份社团说、和营利财团法人说最为代表，[[18]王保树 崔勤之：《公司法原理》[M]，社会科学文献出版社1998年，第126－127页。][18]潜在社员说应该是最符合社会经济和公司历史发展的观点，也是最符合公司制度目的的说法[[19]这是作者自己的观点，社会有尽最大可能保障有限责任公司在法律允许的限度内发展的义务。公司的发展不仅仅给股东带来利润，更是社会取得重大发展的保障，公司从“康曼达”和“面包团体”发展到今天公司形态的历史就说明了这一点。][19]。一人公司存在股权分散的可能，也就是社团性一个特例。普遍意义上的制度寻求，以保持公司社员的关系和公司的稳定，股权优先权制度工具性价值得以体现。
三、股权优先权的适用及其限制
股权优先权制度的诞生，主要就是两种理念的催化，一个是有限责任公司股东的合意，再者就是“公共利益”的保留。因此在股权优先权的适用上，也是要以这两个理念为标准，即公司的转让是否是一种破坏合意的行为，这种转让是否现实的或者潜在的影响到其他股东的权益。
（一）股权优先权的适用
股权优先权的适用，应该是根据股东是否有影响公司存续的故意存在并依据故意是否是造成了或者可能造成损害的为条件；股东股权转让的故意是破坏股东间合意的行为，并可能引发对公司的损害。依据诚实信用原则，坚持私法公法化理念，股东有主观意志的转让行为，应该成为有权优先权适用的范畴。股东这种性质的行为，归纳起来主要有一下几种：
股东的有偿转让行为
股权的有偿转让是股权变动中最普遍的行为。股权的有偿转让，在同等条件下，其他股东具有优先购买权。这个“同等条件”包括（1）转让的数量；（2）转让的价格；（3）转让的履行期限；（4）付款的方式和地点等。[[20]宋良刚：《股权转让优先权制度分析》《中国工商研究》[J]2005年第5期，第52页。][20]在股东的有偿转让情形下，股东的所有行为当然是股东的意识行为，那么股东的这种行可以看作是对章程的一种合意的一种破坏，也可能引发道德风险，并可能进而影响到公司的社团性，因此股东有偿转让的行为，应该适用优先权。
股东的赠与行为
股东的赠与行为是股东的有意识的行为，这是没有任何疑问的，而赠与也必然会引发股权的转移。在赠与转移的情形下，会存在善意转移和恶意两种可能。在善意的情况下，股东的赠与也会对公司章程合意的违背，因此股东转移股权的行为就要受到契约合意的制约，股东的优先权得以行使；在股东的恶意行使的情况下，不仅有违反公司章程的合意之情形，也是对公司对诚实信用原则抛弃，可能会因此而影响到公司的稳定性，必然受到混合调整模式的干涉，更应该保证优先权制度之适用。
股东的抛弃行为
物权人抛弃权利时不得违背公序良俗、侵害他人权利。就像废车就不能抛弃在闹市当中阻碍交通，患禽流感的家禽必须依照法律法规妥善处理而不得任意遗弃一样。通过类推作为“民事绝对权利”的股权的抛弃行为同样不得侵害他人合法权利。因为有限责任公司股东事先在章程中的合意，股东有义务在公司存续期间保持股权的有效。对以抛弃权利的方式恶意行使股权的行为效力如何认定，都适用权利公示和公信原则，遵循权利外观主义。股权抛弃行为一旦生效则将向全社会产生效力，股权立即进入公共领域，所有人都可能会因为“先占”而成为公司股东。不确定的社会公众基于对股权的拥有，会使公司的稳定性受到挑战。尤其在股东出于恶意抛弃股权、损害其他股东的利益时，法律应当对行为人加以惩罚性的限制，以充分填补由于股东的抛弃行为引起的损失，并遏止此违背诚实信用和公序良俗的不法行为。
（二）股权优先权的适用除外
除却股东的故意行为，仍然存在这引发股权转让的情形。没有股东的故意，也就不存在公司章程合意之违背，也不存在对“诚实信用原则”的背离。私法的公法化催生了股权优先权制度，也并不是一味的限制股东对股权的转让，这种“公法化”混合调整机制，应该是股东和公司、股东和股东之间的利益“均衡器”，因此在因为客观原因引起的股权转移，其他的股东也要负担“容忍”的义务，排斥股权优先权的适用。对这些适用除外的行为进行梳理，主要以以下行为为主：
湖北省荆门市人民政府


市人民政府关于印发《荆门市政府投资项目管理办法》的通知


荆政发〔2005〕31号

各县、市、区人民政府，屈家岭管理区，市政府各部门：

《荆门市政府投资项目管理办法》已于2005年12月5日市六届人民政府第8次会议审议通过，现印发给你们，请遵照执行。




二○○五年十二月二十二日


荆门市政府投资项目管理办法

　　第一章 总则

　　第一条 为加快投资体制改革，规范政府投资项目管理，建立健全科学、民主、高效的政府投资项目决策和组织实施程序，保证工程质量，提高投资效益，根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发［2004］20号）和有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。

　　第二条 本办法所称的政府投资项目，是指利用下列资金进行的固定资产投资项目：

　　（一）财政安排的建设资金（含专项资金，转让、出售、拍卖国有资产及其经营权所得的国有资产权益收入，土地使用权出让金）；

　　（二）政府融资以及利用国债的资金；

　　（三）国际金融组织和外国政府的贷款、赠款；

　　（四）法律、法规规定的其他政府性资金。

　　第三条 政府投资可分别采取直接投资、资本金注入、投资补助和贷款贴息等方式，主要用于以下领域的项目：

　　（一）城市公共安全设施；

　　（二）保护和改善生态环境设施；

　　（三）本级政权基础设施；

　　（四）教育、科技、文体、卫生、民族等社会事业和水利、农业、林业、城建、交通等基础设施；

　　（五）重大产业结构调整优化项目和高新技术产业领域项目。

　　上述投资项目中，有合理回报和一定投资回收能力的，应积极创造条件，利用特许经营、投资补助等多种形式，吸引社会资本参与。

　　第四条 本市市级政府投资项目的管理适用本办法。本市辖区内县（市、区）人民政府投资项目的管理参照本办法执行。国务院、省政府及其有关部门对使用中央和省财政资金的政府投资项目管理另有规定的，从其规定。

　　第五条 发展改革行政主管部门为政府投资项目的管理部门（以下简称投资主管部门），在本级人民政府的领导下，负责政府投资项目的规划和计划的编制、项目审批、协调监督、稽察等综合管理。建设、交通、规划、国土资源、环保、科技、教育、卫生、农业、林业、水利、国有资产、财政、审计、监察等有关政府职能部门和机构，按各自职责对政府投资项目进行管理和监督。行政机关在政府投资项目管理活动中，必须保障其他出资人的合法权益。

　　第六条 政府投资项目应按照基本建设程序和国家投资管理的规定，做好项目前期工作；项目前期工作成熟后纳入年度政府投资项目计划。

　　第七条 政府投资项目的用地需求、项目选址和设计，必须符合土地利用总体规划和城市总体规划，体现土地资源的合理配置、集约利用，符合保护和改善生态环境的要求。

　　第八条 政府投资项目计划必须纳入当年国民经济和社会发展计划，执行情况接受同级人民代表大会及其常务委员会的监督。

　　第九条 任何单位和个人都有权举报政府投资项目审批和建设中的违规、违法行为。对举报有功人员，给予奖励。

　　第二章 项目前期管理

　　第十条 政府投资项目实行项目储备制度。

　　根据国民经济和社会发展中长期规划、专项建设规划，由政府有关部门和项目业主开展政府投资项目前期工作，并经投资主管部门组织咨询论证后列入政府投资项目储备库。

　　列入政府投资计划的项目，应当从政府投资项目储备库中选取。

　　第十一条 采取直接投资、资本金注入方式的政府投资项目，城市基础设施项目使用政府投资1000万元以上（含1000万元）的，其他项目使用政府投资200万元以上（含200万元）的，应当编制和审批项目建议书、可行性研究报告、初步设计和概算。城市基础设施项目使用政府投资1000万元以下的，其他项目使用政府投资200万元以下的，可以适当简化程序。对于城市基础设施项目使用政府投资5000万元以上（含5000万元）的，其他项目使用政府投资2000万元以上（含2000万元）的，由投资主管部门审核后报人民政府批准。但未经投资主管部门许可，任何地方、部门和项目单位不得擅自简化和超越权限、化整为零进行项目审批。项目审批程序和附件资料按照市投资主管部门在市行政服务中心窗口告知单的要求执行。

　　第十二条 政府投资项目业主必须委托符合资质要求的工程咨询机构编制项目建议书、可行性研究报告，按规定程序申报。可行性研究报告主要包括以下内容：

　　（一）项目概况；

　　（二）项目提出的可行性和依据；

　　（三）建设内容和建设规模；

　　（四）项目建设选址；

　　（五）环境保护和能源、水等资源消耗情况；

　　（六）项目外部配套建设条件论证；

　　（七）劳动保护与卫生防疫、消防；

　　（八）项目总投资估算和资金来源落实情况；

　　（九）招标方案；

　　（十）经济效益和社会效益分析；

　　（十一）项目建设周期及工程进度安排；

　　（十二）项目法人组建方案；

　　（十三）结论。

　　第十三条 投资主管部门在批复可行性研究报告前应组织进行评估，并征求财政、行业主管部门意见。

　　对经济、社会和环境影响重大的，社会公众普遍关注的公益性建设项目，必须采取听证会、征询会等方式广泛征求社会各界和公众的意见。

　　第十四条 项目可行性研究报告批准前，规划部门必须提出规划选址意见；国土资源部门必须提出用地预审意见；环保部门必须提出环境影响评价意见。

　　第十五条 项目业主委托符合资质的设计单位依照批准的可行性研究报告编制初步设计和项目概算。

　　设计单位应严格按照有关规范，遵循估算控制概算的原则，进行限额设计。

　　第十六条 初步设计和项目概算由投资主管部门组织有关专家进行审查，并征求财政、行业主管部门意见后批准。

　　第十七条 项目概算有下列情形之一的，项目可行性研究报告应当重新报请原审批机关批准：

　　（一）超过投资估算10%以上的；

　　（二）超过投资估算金额在300万元以上的；

　　（三）其他超过投资估算应当予以报告的。

　　第十八条 项目业主依照批准的初步设计和项目概算，遵循概算控制预算的原则进行施工图设计，以中标价格作为签订施工合同的依据，合同价格不得突破中标价格。

　　第十九条 采用投资补助、贴息方式的，只审批资金申请报告。

　　补助和贴息资金主要用于社会资本参与的公益事业和公共基础设施项目、支柱产业项目、高新技术产业化项目、产业结构调整优化项目以及政府确定的其他项目等。

　　第二十条 补助和贴息资金由项目单位向主管部门提出资金申请报告，由主管部门审核后报投资主管部门经政府同意后审批。申请国家和省补助、贴息资金的项目，经市投资主管部门审核后上报省投资主管部门。

　　第二十一条 资金申请报告主要包括以下内容：

　　（一）项目单位的基本情况和财务状况；

　　（二）项目的基本情况，包括建设背景、建设内容、总投资及资金来源、技术工艺、各项建设条件落实情况等；

　　（三）申请投资补助或贴息资金的主要原因和政策依据；

　　（四）项目招标内容；

　　（五）按照有关规定应当提供的其他材料。

　　第二十二条 资金申请报告须附以下文件：

　　（一）政府投资项目的可行性研究报告批准文件；

　　（二）企业投资项目的核准或备案的批准文件；

　　（三）城市规划部门出具的城市规划选址意见（适用于城市规划区域内的投资项目）；

　　（四）国土资源部门出具的项目用地预审意见；

　　（五）环保部门出具的环境影响评价文件的审批意见；

　　（六）申请贴息的项目须出具项目单位与有关金融机构签订的贷款协议；

　　（七）项目单位对资金申请报告内容和附属文件真实性负责的声明；

　　（八）按照有关规定应当提供的其他材料。

　　投资主管部门对符合条件的申请予以受理并进行审批，必要时在审批前委托评审。

　　第三章 投资计划和资金管理

　　第二十三条 政府投资项目计划遵循量入为出、综合平衡的原则。

　　投资主管部门负责汇总本级政府有关部门和有关项目业主的申请，并征求行业主管部门意见。

　　投资主管部门将政府投资项目按照总额分类，会同财政部门组织评估、论证后，编制年度政府投资项目建设计划。报市长办公会议审议。

　　第二十四条 年度政府投资项目计划包括下列内容：

　　（一）年度政府投资总额；

　　（二）项目名称、建设内容和规模、项目总投资、建设期限、年度投资额以及资金来源；

　　（三）政府投资项目的前期工作费用；

　　（四）待安排的预备项目；

　　（五）其他应当说明的情况。

　　政府投资项目计划应优先保证续建项目的资金需求。

　　当年度政府投资总额在执行中有追加时，优先安排待安排的预备项目。

　　依法应当进行招标的政府投资项目，项目总投资额根据项目单位与中标单位签定的合同价格确定。

　　第二十五条 申请纳入政府投资项目计划的项目，须符合下列条件：

　　（一）项目可行性研究报告或资金申请报告已按规定批准；

　　（二）项目管理单位已经选定或者项目法人已经组建；

　　（三）项目建设单位在其他项目建设中无拖欠工程款和民工工资问题；

　　（四）政府投资外的其他配套资金已经落实。需要列入政府投资项目计划，但不具备上述规定条件的项目，可作为预备项目列入政府投资项目计划。

　　第二十六条 年度政府投资计划经批准后，投资主管部门应及时向各项目业主下达投资计划，并通知有关部门。

　　政府投资项目计划一经批准，必须严格执行，任何单位和个人不得擅自变更。

　　第二十七条 政府投资项目计划执行过程中，确需调整年度政府投资总额或者增减政府投资项目的，投资主管部门会同财政、行业主管部门制定调整方案报本级人民政府批准。

　　第二十八条 因项目建设的实际需要，对已批准的年度投资进行调整的，由项目业主提出，经投资主管部门征求财政部门、行业主管部门意见后审批，但累计安排资金不得超过计划明确的该项目政府出资额。

　　第二十九条 政府投资项目实行财政直接拨付资金制度。

　　项目业主向财政部门报送可行性研究报告、相关批准文件、合同以及监理签证的工程计量清单、支付证书等资料。财政资金申请文本经主管部门审核后，报财政部门办理拨款手续。

　　财政部门根据资金计划及工程建设进度拨付资金，对有部门融资和自筹资金的项目，承诺筹措资金的单位必须按照项目进度同比例拨付到位。工程竣工后，项目业主应在三个月内将财务核算资料和工程竣工决算资料报送审计部门审计，未经审计部门审计的项目，业主须预留一定比例的工程结算资金。财政部门以审计部门的意见为依据，批复项目竣工财务决算，拨付工程预留资金。

　　贴息资金按照“先付后贴”和基准利率贴付的原则，由项目单位凭银行的贷款和利息结算证明申请拨付。

　　第三十条 使用财政性建设资金达500万元以上的，实行财务委派制。

　　第四章 项目建设管理

　　第三十一条 政府投资的经营性项目必须组建项目法人，负责项目的建设、管理和运营。

　　行政机关工作人员不得兼任项目法人的法定代表人。

　　对于经营性政府投资项目，项目可行性研究报告批准后，实行项目法人责任制，负责项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资产的保值增值。

　　第三十二条 对于政府投资的非经营性项目，政府投资比例达到50%以上的应按照“投资、建设、监管、使用”分离的原则实行代建制。投资主管部门对实施代建制的项目，应在项目建议书或可行性研究报告批复时予以明确，委托政府投资项目管理专门机构代建，也可视情况通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施。代建单位应严格控制项目投资规模、质量和工期，竣工验收后移交使用单位。

　　第三十三条 政府投资项目在完成各项前期工作，经投资主管部门下达投资计划后方可开工建设，除特殊情况外不再另行审批开工报告。

　　第三十四条 政府投资项目必须实行招标投标制，其中勘察、设计、施工、监理和有关设备材料的采购，均应按照《中华人民共和国招标投标法》及有关规定实行招标。

　　第三十五条 政府投资项目应实行履约担保制度。合同签定后，勘察、设计、施工、监理单位应依照合同约定向项目业主提供由金融机构出具的一定金额的履约担保函。

　　第三十六条 政府投资项目应严格按照批准的设计文件进行施工建设。确需变更初步设计但不增加政府投资的，应经原设计单位编制变更设计说明报项目主管部门和投资主管部门备案；重大设计变更或需要增加政府投资的，必须经项目主管部门审核后报投资主管部门审批。未经投资主管部门审批的，不得擅自调整概算。

　　第三十七条 政府投资项目竣工或投产后，项目主管部门须督促项目单位在规定时限内编制完成竣工财务决算，审计部门对政府投资项目概算的执行情况和年度决算、项目竣工决算的真实、合法、效益情况，进行审计监督。未经审计和财政部门批复竣工财务决算的政府投资项目，国有资产主管部门不得办理产权登记手续。

　　第三十八条 政府投资项目实行竣工验收制度。各单项验收合格并备案，竣工决算审批后，由投资主管部门或由其委托行业主管部门组织综合验收。

　　第三十九条 大中型政府投资项目交付试用期满后，投资主管部门会同财政部门有选择地进行项目后评价，后评价包括前期工作、实施情况、工程质量、投资效益、环境效益、社会效益等内容，后评价结论应当报告同级人民政府。

　　第五章 监督检查

　　第四十条 投资主管部门负责对政府投资项目计划的执行情况进行监督检查和协调。对政府投资的重点建设项目，政府重大项目稽察办公室应当参照国家和湖北省重大建设项目稽察办法对其实行稽察，并向同级人民政府报告。重大项目可派驻稽察特派员。对稽察中发现严重违法违纪问题要向有关部门提出调查处理建议。

　　第四十一条 财政部门负责对政府投资项目的资金、财务活动全过程实施监督，确保工程建设资金管理规范、使用合理、专款专用。

　　第四十二条 审计部门依法对政府投资项目预算的执行情况和决算以及参与投资项目建设的建设、勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位的财务收支进行审计监督。

　　审计部门根据法律、法规的规定和本级人民政府、上级审计机关的要求，编制政府投资项目年度审计计划，确定年度审计工作重点。

　　对列入市级重大建设工程计划的政府投资项目，审计机关可派驻审计特派员。

　　纳入年度审计计划的政府投资项目，建设单位应及时向审计部门报送审计所需的有关资料。

　　第四十三条 监察部门负责监察政府投资项目涉及的相关部门的行政职责履行情况，依法查处政府投资项目建设过程中的违纪行为。

　　第四十四条 项目单位、勘察设计单位、施工单位、监理单位的名称和责任人姓名须在政府投资项目的施工现场和建成后的建筑物或构筑物的显著位置公示。

　　市人民政府有关部门设置并公布举报电话、网站和信箱，接受单位和个人的举报。

　　第六章 法律责任

　　第四十五条 项目法人或项目管理单位有下列行为之一的，责令限期整改，并按有关规定给予相应的处理。

　　（一）未经批准擅自扩大建设规模，提高建设标准，超过投资预算10％以内的，三年内不予安排项目建设单位政府投资项目；超过投资预算10％以上的，五年内不予安排项目建设单位政府投资项目。并根据国务院《财政违法行为处罚处分条例》，对项目单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政纪律处分；

　　（二）拖欠工程款和民工工资的，责令限期偿还，在还款期内不予安排项目建设单位其他政府投资项目；

　　（三）未依法组织招标的，按《中华人民共和国招标投标法》及其相关规定予以处罚；

　　（四）截留、挪用、侵占、骗取、虚报冒领项目建设资金的，责令限期改正，并追究相关责任人的行政纪律责任；构成犯罪的，移送司法机关追究刑事责任；

　　（五）项目建设单位在建设项目投入使用以前，必须将竣工决算（结算）资料报审计部门审计。项目完工后超过三个月不办理财务决算，拖延、拒绝、阻碍审计检查的，超过六个月不办理综合竣工验收手续或未经竣工验收或验收不合格即交付使用的，对项目建设单位给予5万元以下的罚款，对项目建设单位负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，由相关管理部门向有关部门、单位提出给予行政处分或者纪律处分的建议，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第四十六条 图纸设计、咨询评估、招标代理、监理、工程造价等中介机构及其执业人员在对政府投资项目项目建议书、可行性研究报告、初步设计、施工图设计、招标代理进行咨询评估、工程质量监理、工程价款结算等中介服务时弄虚作假或者提供结论意见严重失实的，3年内不得聘请其从事政府投资项目的中介服务工作；由有关部门视情节轻重给予相应行政处罚；造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，提请司法机关追究刑事责任。

　　第四十七条 政府有关部门有下列行为之一的，责令其限期纠正，并依法追究部门负责人和直接责任人员的行政责任；涉嫌犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任。

　　（一）违反本办法批准项目建议书、可行性研究报告、初步设计的；

　　（二）单位和个人干预招标投标活动的；

　　（三）违反本办法规定拨付建设资金的；

　　（四）不按规定接受工程决算审计的；

　　（五）其他严重违反本办法规定的行为。

　　第四十八条 政府投资项目发生重大质量及安全生产事故的，除依法追究项目单位和勘察设计、施工、监理单位及其法定代表人和直接责任人的法律责任外，并依法追究有关行政领导人在项目审批、执行建设程序和工程建设监督管理方面的行政责任；构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任。

　　第四十九条 国家机关及有关单位的工作人员在政府投资项目建设过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的，依法追究其行政责任；构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任。

　　第七章 附则

　　第五十条 本办法由市发展和改革委员会负责解释。

　　第五十一条 本办法自发布之日起施行