安徽省巢湖市人民政府办公室


关于印发《巢湖市商品房预售款监督管理暂行办法》的通知

巢政办〔2012〕115号



各乡、镇人民政府，各街道办事处，市政府各部门、各直属机构：
　　《巢湖市商品房预售款监督管理暂行办法》已经2012年6月2日市政府第15次常务会议研究通过，现予印发，请遵照执行。
　　
　　
　　
　　
　　　　　　　　　　　　二〇一二年六月二十一日
　　
　　
　　
　　

巢湖市商品房预售款监督管理暂行办法

第一条 为加强商品房预售款的监督管理，保护预售商品房当事人的合法权益，促进我市房地产市场的健康有序发展，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》（建设部令第131号）、《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》（建房[2010]53号）和《关于印发合肥市商品房预售款监督管理暂行办法的通知》(合政办[2008]51号)等法律法规、规章的有关规定，结合我市实际，制定本办法。
　　第二条 本市范围内新开工的房地产开发项目，其经批准预售的商品房预售款收存、拨付的监督管理，适用本办法。
　　第三条 本办法所称商品房预售款，是指预售人将其开发的商品房在竣工验收前销售，由预购人按合同约定预先支付的定金、首付款及后续付款（包括预售商品房按揭贷款）等预购房款；预售人是指预售商品房的房地产开发经营企业；预购人是指购买预售商品房的单位和个人。
第四条 市房地产管理局为商品房预售款监管的主管部门（以下简称监管部门），负责组织实施商品房预售款的监督管理工作，并依法查处预售人违法使用商品房预售款的行为。
　　第五条 设立商品房预售款监管专用账户的商业银行（以下简称监管银行），应当根据本办法的规定，密切配合，共同做好商品房预售款监管工作。
第六条 预售人申请《商品房预售许可证》前，应当在商业银行设立商品房预售款专用账户，一个预售项目只能设立一个专用账户，该账户实行专款专户、专款专存、专款专用。
　　预售人申请《商品房预售许可证》时，监管部门、预售人及监管银行三方应当签订《商品房预售款专用账户监管协议书》。
　　预售人变更专用账户账号的，须经监管部门确认并公布，同时预售人应当告知预购人有关变更情况。
　　第七条 商品房预售款应当直接存入相应的监管专用账户。预售人和预购人签订《商品房买卖合同》时，应当明确缴款的方式及缴款的具体时间和金额。
　　预购人支付的预售款项，应当凭预售人开具的《商品房预售款缴款通知书》，存入监管银行的专用账户内；凭缴款通知书回执及银行进帐单（缴款回单）向预售人换领缴款票据。预售人办理《商品房买卖合同》登记备案时，需提交缴款通知书回执及银行进帐单（缴款回单）。
　　预购人申请购房贷款的，发放贷款单位应当按照借款合同约定的时间和金额将贷款直接划转至商品房预售款专用账户。
　　第八条 专用账户内的商品房预售款，除5%的不可预见费用外，只能用于购买项目必需的建筑材料、设备和支付项目建设的施工进度款、法定税费、根据工程进度同比例支付的土地出让费用以及与本项目相关的其他费用。
　　第九条 预售人需要使用商品房预售款时，应当向监管部门提出书面申请，填写《商品房预售款专用账户资金拨付申请表》，并提交以下资料：
　　（一）用于支付购买建筑材料、设备或施工单位工程款的，应当提供施工合同及有关材料、设备等采购合同和工程监理单位出具的预售项目工程进度证明等；
　　（二）用于支付税款的，应当提供税收缴款书；
　　（三）用于支付设计、监理单位费用及其他行政事业性收费的，应当提供合同书或缴费通知；
　　（四）用于支付与预售项目相关的其他费用的，应当提供相关证明材料；
　　（五）申请拨付土地出让费用的，应当提供土地出让费用缴付证明及工程监理单位出具的预售项目工程进度证明；
　　（六）申请拨付5%以内的不可预见费用的，应当提供相关用途证明。
第十条 监管部门应当自受理预售人拨付商品房预售款申请之日起 1 个工作日内做出答复。经审查符合条件的，出具《商品房预售款专用账户资金拨付通知书》（以下简称《通知书》）；有下列情形之一的，不予核准并书面告知预售人理由：
（一）超出监管部门核准数额的；
（二）收款单位与申请用途不符的；
（三）前一笔用款未按照核准用途使用的。
预售人对每一份通知书只能签开一张与之记载事项完全一致的支票，不得一份通知书对应签开多张支票。
监管银行应当按通知书准予拨付的金额，复核后即时拨付。
第十一条 商品房项目竣工验收合格并具备交付使用条件后，预售人方可申请取消该项目预售款监管，并凭监管部门出具的《商品房预售款专用账户取消监管通知书》到监管银行办理取消监管手续。
第十二条 预售人提供虚假申报材料骗取工程建设资金，不按规定用途使用或擅自挪用商品房预售款专用账户内的款项及直接接收商品房预售款的，监管部门应当责令其限期改正，暂停商品房预售，并依照《城市商品房预售管理办法》的规定予以处罚；情节严重或拒不整改的，可以通过媒体予以曝光，并同时作为不良行为记入信用档案。
第十三条 监管银行擅自拨付预售人专用账户内款项，监管部门可按照合同约定，暂停该金融机构新开设预售款监管账户业务。给预购人造成损失的，监管银行应当依法承担法律责任。
第十四条 监管部门工作人员玩忽职守、徇私舞弊，有应当核准拨付资金而不及时核准、不应当核准拨付资金而核准等情形的，依法予以行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第十五条 监管部门应当依据本办法制定实施细则，明确工作流程、办事程序并拟定《商品房预售款专用账户监管协议书》文本。
　　第十六条 本办法自发布之日起施行，有效期5年。
　　

李奋飞 中国人民大学法学院 副教授


内容提要: 对于证人(包括作为被告人近亲属的证人)的作证问题,目前最需要解决的并不是“近亲属出庭作证豁免”的问题,而是如何才能真正解决证人不出庭作证这个老大难问题。


去年年末,全国人大常委会审议了刑事诉讼法修正案二稿。二稿在不少方面比一稿有所进步。但是,在近亲属作证的问题上则没有任何的变化:“经人民法院依法通知,证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外”。
上述关于“近亲属出庭作证豁免”的规定,被不少媒体认为是本次刑事诉讼法修正案草案的亮点之一。有些人可能都没有来得及细读这个条文的内容就兴奋地将其上升到近亲属作证豁免权的高度来解读,并力求从“本土资源”(中国法律传统中有“亲亲相为隐”的规定)和“他山之石”(不少据说已经高度法治化的国家都有亲属作证豁免的立法或判例)中挖掘素材来论证这个规定的正当性和必要性。
现在,媒体对该规定的关注已经明显降温。所以,我写本文的目的不是为了论证很多人对这个规定的解读是过度的乃至是错误的。这里我将侧重论证,这个规定即使能够得到有效实施,其意义也是微乎其微的,甚至还有可能引发新的问题。在此基础上,本文还要提醒读者反思,现行的刑事诉讼法中究竟有哪些是无法实现而只适合观看的权利,以期对即将到来的刑事诉讼法的再修改有所裨益。
之所以说这个规定的意义微乎其微,是因为,在中国刑事审判中,存在着陈瑞华教授曾经指出的“案卷笔录中心主义”的审判方式。在此种审判方式下,法官不仅在开庭前要充分研读案卷,庭后仍然要反复研读案卷,从而既不可避免地使法官对案件形成预断,也在很大程度上消解了法庭审判本身的价值。 在这种情况下,法官究竟还有多少耐心去费时费力地传唤证人(包括但远远不限于作为近亲属的证人)来出庭证明他认为已经胸有成竹的案件?尤其是在刑事诉讼法没有确立传闻证据规则的情况下,证人出庭与否并不影响其证言的效力,在这种情况下,无论是检察官,还是法官,又哪里会有动力去传唤证人(包括但远远不限于作为近亲属的证人)出庭作证呢?所以,中国的刑事法庭上鲜见证人,板子不应至少不应主要打到证人身上。相应地,靠法院强制证人出庭或许并不能真正解决证人出庭作证难的问题。
如果说,将来法院对不愿意出庭的普通证人都不会轻易采取强制手段来保证其出庭作证的话,那么赋予近亲属出庭作证的豁免权这个乍看起来比较人性的制度设计又有多少实质意义呢?在作为近亲属的证人出庭与否都不影响其证言效力的情况下,又哪里能够真正维护亲属之间的信任关系呢?因为,作为被追诉人的近亲属,只要他(她)向控方做出了对被追诉人不利的证言,只要这个证言在法庭上被宣读并最终被采纳,都不会对被告人的定罪量刑有任何影响,也不会导致许多人所担心的放纵犯罪的结果。这哪里有“亲亲相位隐”的影子呢?又怎么能够颠覆“大义灭亲”呢?　
问题可能还不在于这个规定的意义不大。我担心的是,如果这个规定被曲解的话,可能会引发新的问题。按照刑事诉讼法修正案草案的规定,证人证言如果对案件定罪量刑有重大影响,并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭。这里的证人证言,显然既包括普通的证人提供的证言,也包括被作为证人的被告人的近亲属提供的证言。这意味着,即使是被告人的近亲属,其如向检控方提供过证言,如果该证言对案件定罪量刑有重大影响,且辩护方也有异议,那么,法院在认为该证人有必要出庭作证的情况下,是应当通知其出庭作证的。只不过,出庭不出庭全凭被告人近亲属的自愿。在其拒绝出庭作证的情况下,法院既不能对其采取强制手段,也不能对其适用拘留措施。这在有些情况下可能会影响到被告人对质权的实现。
长期的司法实践表明,在不少案件中,被告人的近亲属都做出了对其不利的证言。对于这些对自己不利的证言,有时被告人还是有着不同意见的。但是,大都因为其近亲属的不出庭而无法对其展开有效质证。我推断并相信,有些近亲属之所以没有走向法庭,并不是其不同意,而是根本得不到法院的准许。因为,基本的社会常识告诉我,绝大多数被告人的近亲属是不愿意证明被告人有罪的。其之所以会选择向检控方作证,多多少少都带有“强迫”的性质。这些被“强迫”做出了不利于自己近亲属之陈述的证人大多是愿意走向法庭的,因为,只有这样,才有机会“推翻”之前不太情愿做出的证词。但是,他们的出庭要求几乎不太可能得到法院的许可。典型的例证就是,在很多贪贿案件中,近亲属作证的情况屡见不鲜,而出庭作证的案例我却素未耳闻。而且,即使其真的走向法庭并做出新的陈述,法官通常来说也不会相信至少也不会轻易相信(所以,在中国的刑事诉讼法学界,有个基本的共识就是,真正决定被追诉人命运的诉讼阶段,是侦查而不是审判)。
基于这种司法现状,我有理由担心,在修正后的刑事诉讼法实施后,有可能甚至必定会发生假借不得强制近亲属出庭作证之名来剥夺被告人的对质权的情况。而确保被告人的对质权,这无论如何都是维护公正审判的最低要求。在公正审判和家庭伦理之间,我想,最需要维护的还是公正审判的价值。也因此,对于证人(包括作为被告人近亲属的证人)的作证问题,目前最需要解决的并不是“近亲属出庭作证豁免”的问题,而是如何才能真正解决证人不出庭作证这个老大难问题。可以这样说,刑事诉讼法经此次大修,若能解决好这个问题,就算得上是“重大突破”了。
现在,刑事诉讼法的再修改已经箭在弦上。我们在反思“近亲属出庭作证豁免”这个权利之余,似乎还有必要认真检索,在我们的刑事诉讼中,究竟还有哪些权利只适合观看而实际根本无法实现?结尾之际,我先带头举个例子。在我看来,现行《刑事诉讼法》第93条赋予犯罪嫌疑人的一项权利就是这样的权利。按照该条的规定,对与本案无关的问题,犯罪嫌疑人有权拒绝回答。显然,这个权利,根本就不具有实现的可能。在中国的侦查讯问结构没有发生重大变化的情况下,整个的讯问节奏实际上完全控制在侦查人员手中,因而,“问题”是否“与本案有关”,判断权不可能掌握在处于绝对弱势的犯罪嫌疑人手中。如果有谁真的认真对待这个权利,其结局或许更为悲惨。
所以,法律人在考虑引入某项权利时,既要认真研究是否真的需要在法律上设置这个权利,还要深入思考实现这项权利的条件(包括但远不限于制度条件)。这样的立法,才有可能更科学,也更可能得到实施。