【案情回放】
被告人吴海江、周理志、涂宏名于2010年2月合谋以营利为目的，各出资1万元，在未经权利人许可的情况下，共同投资生产、销售上海世博会吉祥物暨特许产品海宝美术形象的挂件等商品。同年3月起共生产未贴附商标的“5cm海宝毛绒玩具挂件”729400只，并向上海发送货物；吴海江、涂宏名分别租赁上海市盆汤弄90号底楼、天津路236弄7号1楼房屋，用于存放上述海宝挂件等商品并对外销售。同年6月24日，吴海江、周理志、涂宏名在上海市天津路石潭弄口被公安人员抓获，并以涉嫌犯假冒注册商标罪被逮捕。
上海市黄浦区人民检察院指控被告人吴海江、周理志、涂宏名的行为构成侵犯著作权罪提请法院依法审判。上海市黄浦区人民法院经审理认为，被告人吴海江、周理志、涂宏名以营利为目的，未经著作权人许可，生产海宝形象美术作品的玩具挂件并对外销售，系复制发行相关美术作品的行为，三名被告人均已构成侵犯著作权罪，且属“有其他特别严重情节”，依法应予刑事处罚，故分别判处三名被告人有期徒刑四年，并处罚金7.5万元。一审宣判后，被告人提出上诉，上海市第二中级人民法院经审理后裁定驳回上诉，维持原判。
【不同观点】
本案的特殊性在于涉案海宝形象不仅进行了著作权登记，而且在第28类玩具类商品上进行了商标注册。对于被告人生产海宝形象毛绒玩具挂件的行为构成侵犯著作权罪观点较统一，争议较大的是被告人的行为是否构成假冒注册商标罪。
本案中，被告人系以假冒注册商标罪被逮捕，却以侵犯著作权罪被提起公诉，也反映出公诉机关对该问题存在着不同的认识。将他人的平面注册商标用作相同商品的外形，或者说平面商标立体化使用是否构成商标意义上的使用？如果构成商标使用，是否是相同商标的使用，进而构成假冒注册商标罪？对此，实践中存在着不同的观点：
某公诉人认为，擅自制造和出售和海宝形象相同形状的玩具，就是在相同商品上使用同一商标，构成商标侵权，严重的构成假冒商标罪。因此，本案被告的行为实际上构成侵犯著作权罪和假冒注册商标罪的竞合，公诉机关可以任选其一提起公诉。
某教授认为，消费者之所以愿意购买毛绒海宝玩具，是因为海宝形象本身可爱，是毛绒海宝形象本身使商品具有了实质性价值。很难想象消费者会将毛绒海宝玩具本身视为区别该玩具来源的标志。如果权利人申请将立体的海宝形状注册在玩具上，也会因立体海宝具有“美学功能性”而无法获得注册。因此，制售不带有其他标志的假海宝并不存在侵犯商标权的问题。而且获得注册的是平面海宝形象，与立体的毛绒海宝玩具不可能构成“同一商标”。
某工商执法人员认为，本案中，被告将海宝平面商标用作玩具的外形，属于商标法意义上的商标使用行为，构成商标侵权；但由于平面商标和立体商标的表现形态不同，二者不属于假冒注册商标罪中对相同商标的使用，因此，不构成假冒注册商标罪。
【法官回应】
平面商标立体化使用不属于相同商标的使用
笔者同意第三种观点，如果使用平面商标的商品形状具有非功能性和显著性，不管消费者事实上是否已经将其视为识别商品来源的标识，我们都不能否认该商品形状具有识别来源的可能性，他人作为商品形状使用即构成商标使用。但毕竟立体商标与平面商标的形态不同，在假冒注册商标罪未明确规定的情况下，平面商标立体化使用并不属于相同商标的使用，因此，并不受假冒注册商标罪的规制。
1．涉案行为构成商标使用行为
由于并非所有的平面商标当然可以注册为三维立体商标，如果与平面商标相同的商品形状并不满足商标注册的条件，他人将平面商标用作商品形状自然不构成商标使用。因此，问题转化为特定的商品形状是否可以进行立体商标的注册。按照我国商标法的规定，三维标志申请商标注册，不仅要具有显著性，还需要具有非功能性。平面商标用作商品形状若要构成商标使用，也需要满足非功能性和显著性的要求。
一方面，海宝形象作为商品形状并不具有功能性。反对构成商标使用的观点认为，海宝形象具有“美学功能性”，即使商品具有实质性价值的形状。理由为“消费者之所以愿意购买毛绒海宝玩具，是因为海宝形象本身可爱，进而使商品具有了实质性价值”。但笔者认为这种观点并没有准确把握商标法非功能性原则的立法宗旨。按照该观点的逻辑，如果商品的形状越与众不同，在商业上越是成功，却越不可能得到商标法的保护。这是与通常的商业实践背离的，也会极大地抑制生产者在美化产品时的创造性和想象力。事实上，商家正是看中了产品外观的独特吸引力以及潜在的商业价值才将其用作商标。而三维标志申请商标注册之所以受到非功能性的限制，并不是因为某个商品形状十分可爱——没有商家会选择令消费者讨厌的商品外观，而是出于维护市场自由竞争的考虑。无论是商品自身性质产生的形状，还是为获得技术效果而需有的形状，还是使商品具有实质性价值的形状，如果允许注册为商标，都会使商标权人获得某种抑制自由竞争的优势。就本案而言，尽管海宝形象十分可爱，特别受消费者欢迎，但竞争者并不是必须使用该形状才能进行自由平等的竞争，其还可以设计出其他同样好甚至更可爱的形象。
另一方面，海宝形象作为商品形象也具有显著性。与传统商标相比，商品外形等立体商标要在消费者心目中实际获得区别来源的功能确实很难，毕竟消费者的购物习惯需要时间培养。但在社会消费日益符号化的时代，只要特定的商品外形具有识别来源的可能性，不属于商品通用的形状或对商品具有描述性的形状，我们就应该允许其注册为商标。即使该商品外形可能还具有其他诸如美化商品、吸引消费者等功能，我们也不应忽略或否认其作为商标识别来源的功能。海宝形象作为上海世博会的吉祥物，具有极高的知名度，不管消费者基于何种原因购买海宝毛绒玩具，消费者一看到海宝玩具便会联想到上海世博会却是不可争辩的事实。因此，海宝形状不仅具有作为商标的固有显著性，而且事实上也已经具有获得显著性。既然海宝形象满足立体商标的注册条件，可以作为立体商标使用，他人将海宝形象用作商品形状的行为自然构成商标使用行为。
2．涉案行为不构成相同商标的使用
最高人民法院、最高人民检察院2004年12月施行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：“刑法第二百一十三条规定的‘相同的商标’，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年1月颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条对此作了进一步明确，即具有下列情形的，可以认定为与其注册商标相同的商标：改变注册商标的字体、子母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；改变注册商标颜色的；其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
平面商标用作商品外形明显不属于前面三种情形，那么是否属于“在视觉上基本无差别”的商标呢？笔者认为，平面商标与商品形状立体商标之间并不属于视觉上基本无差别的相同商标，本案中被告的行为并不满足假冒注册商标罪的构成要件。
首先，从表现形态上看，平面商标和商品形状商标在视觉上存在较大差异。前者属于二维平面标志；后者则是占据一定立体空间的三维标志。消费者在认牌购物过程中，虽然可能会认为使用平面商标商品形状的商品与平面商标专用权人可能会存在直接或间接的联系，进而发生混淆，但由于商品形状除了区别来源功能，往往还具有吸引消费者等其他功能，消费者往往不会认为商品外形与平面商标是等同的，有的可能也不会马上联想到平面商标的存在。
其次，从商标法的保护条件看，平面商标和商品形状立体商标受到保护的条件是不同的。某个平面标志虽然符合申请注册平面商标的条件，但并不必然可以作为商品形状注册立体商标，仍然需要接受非功能性的审查。权利人享有平面商标的专用权，并不意味着对使用平面商标的商品形状也享有专用权，权利人必须另行申请立体商标注册。而如果平面商标和商品形状商标属于相同的商标，权利人便可以基于平面商标直接享有使用相关商品形状立体商标的权利，这与商标法的规定是不相符合的。因此，平面商标和立体商标并不是相同的商标。
综上，将平面商标用作商品的形状进行立体化使用的行为虽然构成商标使用行为，但由于这种使用不属于在相同商品上使用相同商标，不满足假冒注册商标罪的构成要件，不构成假冒注册商标罪。但由于海宝形象既受到著作权的保护，又受到商标权的保护，在被告人的行为符合侵犯著作权罪构成要件的情况下，法院以侵犯著作权罪追究被告人的刑事责任是正确的。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
重庆铁路口岸管理办法(1997年)
重庆市人民政府
重庆铁路口岸管理办法
（１９９７年１０月２３日重庆市人民政府令第４号发布）
第一条 为加强重庆铁路口岸管理，确保口岸安全畅通，根据 国家有关规定，制定本办法。
第二条 铁路口岸的联检区（进出口货物仓库、国际集装箱装 卸和堆码场地、装卸用铁路线 ）是口岸查验单位代表国家对出入境交通工具、货物等实施联合检查和监管的场所。
第三条 重庆市口岸管理办公室（以下简称市口岸办）是重庆 市人民政府直接领导的口岸综 合管理机构，负责管理和协调口岸工作。根据需要在重庆铁路分局重庆东车站（以下简称铁 路东站）设置派出机构，负责铁路口岸的日常管理和协调工作。
第四条 铁路、海关、商检、卫检、动植检等部门，依照各自 的职责和 国家有关规定，负责对出入境交通工具、货物等进行检查、检验、检疫和监督管理。
第五条 铁路东站和进出口货场联营单位按职责规定，负责铁 路口岸进出口货物的运输组织和仓库管理等工作。
第六条 货主或货运代理人应按国家有关进出境货物法律法规 的规定，主动申报并配合查验部门进行检疫、检验。
第七条 口岸有关单位应严格按核定的编制定岗定员定责，报 市口岸办备案。
第八条 口岸有关单位的工作人员必须佩戴铁路东站统一制发 的证件上岗工作。
第九条 检查检验和有关单位应在口岸集中办公，实行报验、 检查检验、制发单证一条龙服务，并建立科学、快捷的单据传递办法和查验联系方法。
第十条 货运检查检验的方法应做到程序简化，高效监管：
（一）法律、法规未规定和进口国家不要求检疫、检验的货物，可不列入动植物检疫、卫生 检疫和商品检验范围；
（二）法定必检的进出口货物，由有关查验部门办理手续，海关凭有关证件验放，其它货 物可由海关直接验放；
（三）各查验单位依法必须施检的货物，应按法律、法规规定的标准抽样检查检验；
（四）查验进口货物，由有关的查验单位在现场实行一次开箱检验（特殊情况除外）；
（五）对零散出口货物的查验，应在装箱场地集中联合进行一次性查验封箱。
第十一条 严格建立进出口货物管理制度，实行内贸货物与外 贸货物、 进口货物与出口货物、验放货物与非验放货物分开管理和货运票据与关封集中管理。
第十二条 铁路口岸实行昼夜连续作业制度，缩短货车停留时 间。进口货物到站，查验单位接到铁路东站值班员通知后３０分钟内必须到岗。
第十三条 铁路口岸的无主或放弃的进口货物，由铁路东站交 海关根据国家有关规定及时处理。
第十四条 进出口货物运输费用按国家规定的项目标准核收。
货物查验费用按国家和市物价部门确定的项目标准核收。
口岸管理费按市财政局、市物价局的有关规定收取，所收费用纳入市财政预算管理。
第十五条 查验单位在联检现场的工作场所和通讯保障条件（ 含市内电话），按《国务院关于口岸开放的若干规定》执行。
第十六条 口岸管理部门及口岸查验单位的工作人员利用职务 之便故意刁难货主，并向货主 索贿受贿的，由其所在单位或上级主管部门或监察部门给予行政处分；构成犯罪的，移送司 法机关处理。
进出口货场联营单位违反本办法，刁难货主或搞野蛮作业，造成经济损失者，依法承担民事 责任。
第十七条 铁路东站对重庆铁路口岸联检楼实行物业管理，为 驻口岸工作单位提供服务。
第十八条 铁路东站可根据本办法制定安全、治安、消防等工 作制度。
第十九条 本办法未尽事宜按国家有关规定办理。
第二十条 本办法具体应用中的问题由市口岸办负责解释。
第二十一条 本办法自发布之日起施行。《重庆铁路口岸管理 办法》（重府令第８９号）同时废止。